Acciones privilegiadas en las sociedades por acciones simplificadas SAS

Con el propósito de distinguir entre las acciones al portador y las demás clases de acciones mencionadas en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, conviene precisar el concepto y la función de las denominadas acciones privilegiadas. Como su nombre lo indica, son las que confieren a su titular prerrogativas dentro de la compañía, esencialmente de naturaleza económica -verbigracia, percibir las utilidades sin todos los descuentos legales que se les hace a los demás accionistas, recibir bonificaciones específicas o mayores dividendos, obtener un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal-, aunque dichos privilegios no prevalecen sobre los derechos fundamentales de los demás accionistas, terceros acreedores o derechos sociales de los trabajadores, ya que estos últimos también son de raigambre constitucional.

Asimismo, las acciones privilegiadas conceden el derecho a que, de las utilidades, se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años. En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes.

Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto

Estas acciones están reguladas más ampliamente en el artículo 61 de la Ley 222 de 1995. Se introdujeron en el derecho societario colombiano con el propósito de aumentar la participación de los inversionistas en el mercado de valores, incrementar la productividad mediante la creación de nuevas empresas o el fortalecimiento de las existentes sin necesidad de incluir el derecho al voto, aumentar el empleo y robustecer directa o indirectamente la inversión extranjera en Colombia.¹⁹

Según la doctrina nacional, esta figura fue trasplantada del derecho francés, de los llamados certificados de inversión sin derecho al voto. A juicio del profesor Ravassa,²⁰ no se les debió designar como acciones, sino como certificados, al igual que en el derecho francés, con objeto de ampliar el campo de aplicación de estos títulos valores más allá de las sociedades anónimas y las sociedades por acciones simplificadas SAS, por ejemplo, a las cooperativas, a las empresas industriales y comerciales del Estado, y a los municipios y departamentos para financiar obras públicas de interés regional o, inclusive, nacional.

Se presume que a muchos inversionistas no les interesa asistir a las reuniones, votar, reunirse con el administrador o discutir las políticas de la compañía, sino tan solo obtener unos rendimientos o utilidades, así sea exiguos, por sus acciones.

La realidad empresarial y de los negocios nos ha demostrado que esto es cierto, ya que muchas personas invierten pequeñas sumas en diversas empresas para aumentar sus ingresos, pero no les interesa participar en la toma de decisiones de la empresa. Son beneficiarios de los derechos económicos, pero sin voto, aunque esto último, como bien lo señala el profesor Ravassa, desnaturaliza este derecho que confieren per se las acciones de sociedades.²¹

El reglamento de suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto deberá ser aprobado por la asamblea general de accionistas, salvo que, al disponer la emisión, delegue tal atribución en la junta directiva. Si en la sociedad por acciones simplificada SAS no existe junta directiva, dicha aprobación la hace la asamblea general de accionistas.

También vale la pena agregar que las sociedades por acciones simplificadas SAS, al igual que las sociedades anónimas, podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas. Por tanto, no se le asigna a este tipo de acciones un valor nominal superior o diferente a las acciones ordinarias, habida cuenta de que el interés de la compañía tan solo estriba en conseguir más inversionistas para acrecentar los recursos de la compañía.

Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción, que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias, aunque en otras legislaciones se establece un dividendo mínimo. Brindan derecho al reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo en caso de disolución de la sociedad, el cual, a diferencia de la restitución, sí implica para la sociedad SAS la actualización o indexación monetaria de la inversión. Este tipo de acciones conlleva los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella, como ya se indicó.

En lo que atañe al reglamento de suscripción, además de los señalados, a los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto podrán otorgárseles los siguientes derechos: i) a participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo; ii) a participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo, y iii) a un dividendo mínimo acumulativo hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en el reglamento de suscripción.

Estas prerrogativas son un estímulo a la inversión nacional e internacional. Ahora, por lo común, se piensa que esta clase de acciones tan solo las adquieren personas naturales que hacen pequeñas inversiones o pensionados; sin embargo, como ya se indicó, también pueden ser adquiridas por otras compañías o grupos empresariales a manera de inversión en otras empresas que sean rentables.

Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el derecho a voto en los siguientes casos: en primer lugar, cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o los derechos fijados para dichas acciones; se requerirá el voto favorable del 70 % de las acciones en las que se encuentre dividido el capital suscrito, incluido en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. En este punto, el propósito de la ley es sano, dado que se pretende proteger los derechos de los accionistas que poseen esta clase de acciones. Sin embargo, tratar de reunir en asamblea a estos pequeños accionistas no es tarea fácil y, ante una situación de crisis empresarial, por lo regular prefieren acudir a la bolsa de valores para vender sus títulos por intermedio de comisionistas o ceder sus acciones a menor precio.

En segundo lugar, cuando se vaya a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Se contemplará la misma mayoría señalada en el numeral anterior. Y la razón es lógica, porque la decisión implica que los accionistas que no tienen voto ahora se van a convertir en accionistas con voz y voto dentro de la compañía. De igual forma, en los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción. Aquí prevalece la autonomía de la voluntad de los accionistas.

En cuanto al no pago del dividendo, si al cabo de un ejercicio social, la sociedad no genera utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo y la Superintendencia de Sociedades o, en su caso, la Superintendencia Financiera, de oficio o a solicitud de tenedores de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto que representen por lo menos el 10 % de estas acciones, establezca que se han ocultado o distraído beneficios que disminuyan las utilidades a distribuir, podrá determinar que los titulares de estas acciones participen con voz y voto en la asamblea general de accionistas, hasta tanto se verifique la desaparición de las irregularidades que dieron lugar a esta medida. Se trata de una sanción de carácter administrativo tendiente a restablecer los derechos de esta clase de accionistas. Aquí, el Legislador colombiano se preocupó por la defensa de los derechos de los socios minoritarios, al igual que lo hace la Ley 1258 de 2008. En todo caso, se causarán intereses de mora a cargo de la sociedad a la tasa fijada por el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, de acuerdo con la tasa de interés moratorio que disponga la Superintendencia Financiera y no a la tasa del Código Civil, por la parte del dividendo mínimo preferencial que no fue oportunamente liquidada en razón de la distracción o del ocultamiento de utilidades.

Lo que se procura evitar es que se cometan abusos por parte de las mayorías o de los administradores de la sociedad SAS, puesto que, en definitiva, son estos los que toman las decisiones o inciden en ellas. Por último, además de los requisitos generales, en los títulos de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto deberán indicarse los derechos especiales que ellos conceden.

Acciones con dividendo fijo anual

Por virtud de las acciones con dividendo fijo anual, a los socios titulares se les asigna el derecho a percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la compañía al final de cada ejercicio anual. A diferencia de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, con estas no se restriñe o limita el derecho al voto, si así lo determinan los socios en el momento de constituir la compañía. Así mismo, se permite que los socios estipulen, de manera libre y voluntaria, la forma de pago del dividendo, sin tener la restricción estatuida en la Ley 222 de 1995, concerniente a que el porcentaje de acciones de esta clase no pueden rebasar el 50 % del capital de la compañía.

Respecto a los demás derechos que dispensan las acciones con dividendo fijo anual, le corresponde a la asamblea general de accionistas determinar su regulación. Es menester que tales derechos consten en el dorso de los títulos y en la autorización para su circulación.

Lo que se pretende con su emisión es que un accionista perciba un valor fijo de dividendos al finalizar el período fiscal, al margen de que la empresa haya obtenido utilidades o no. Este tipo de acciones suele ser empleado en las sociedades de familia, en las que se acuerda que los descendientes contarán con ellas y, por ende, siempre recibirán un dividendo fijo anual. Entre tanto, los ascendientes recibirán dividendos conforme a lo que determinen los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas SAS.²²

Respecto a estas acciones precisa la doctrina:

Las acciones con un dividendo fijo persiguen asegurar a su titular un dividendo concreto en todos los ejercicios sociales. Ahora bien, el hecho de que las acciones de dividendo fijo garanticen a su titular un dividendo, no supone que éstas puedan asimilarse a obligaciones. El reconocimiento de un dividendo fijo en los estatutos de una sociedad a un grupo de acciones conforma una clase. Las clases de acciones forman parte del capital de la sociedad, de manera que los dividendos correspondientes solo pueden pagarse cuando la sociedad obtiene ganancias suficientes. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo fijo.

Las acciones de dividendo fijo atribuyen el derecho a recibir un dividendo privilegiado limitado (Limitierte Vorzugsaktien). El titular de esta clase de acciones tiene derecho a recibir un dividendo en la cuantía estipulada en los estatutos, pero nada más. La expresión “fijo” implica el agotamiento de la preferencia, que sustituye al derecho general, una vez cubierto el porcentaje o cuantía previsto. El accionista recibe el dividendo fijo establecido antes que se distribuya cantidad alguna entre los demás socios, pero la preferencia se limita a esta cantidad, sin que pueda participar en los beneficios sobrantes. Las acciones de esta clase agotan su dividendo en el momento en que reciben el porcentaje o cuantía fija previsto en los estatutos. La adopción de este término implica que el accionista no pueda, posteriormente, participar en el reparto de beneficios sobrantes. De ser así, ya no se estaría ante acciones de dividendo fijo, sino ante acciones de otra clase (verbigracia, acciones de dividendo mínimo).

En consecuencia, la seguridad que esta clase de acciones supone para su titular en ejercicios económicos no favorables puede tornarse en desventaja en un ejercicio económicamente rentable. Si los titulares de las demás acciones, incluidas las ordinarias, poseen un derecho ilimitado al reparto de las ganancias distribuibles del ejercicio, pueden percibir una suma mayor que la atribuida a los poseedores de acciones de dividendo fijo. En esta hipótesis la preferencia se reduce al momento temporal en el que se ha pagado al accionista privilegiado el dividendo establecido en los estatutos, a la sazón menor que el distribuido al resto de los accionistas. No obstante, en la medida en que la diversidad de derechos no es equiparable a mayor contenido de derechos, las acciones de dividendo fijo constituyen una clase de acciones.²³

Acciones de pago

El artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 introdujo las acciones de pago en las sociedades por acciones simplificadas SAS, con el propósito de que la compañía capitalice sus obligaciones comerciales y pueda pagarles a sus trabajadores, aunque se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie.

Según la doctrina, la legislación que antecede en Colombia no ha utilizado dicho concepto.²⁴ Sin embargo, esto no es cierto, ya que las acciones de pago no son más que un desdoblamiento de la figura jurídica de la cogestión y la participación de los trabajadores en la empresa, cuyo fundamento constitucional se halla en los artículos 57²⁵ y 60²⁶ de la Constitución Política de 1991, este último, desarrollado o reglamentado por conducto de la Ley 226 de 1995.²⁷ Además, ya desde el año 1904, el general Rafael Uribe incluyó en los lineamientos de su Gobierno la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. Análogamente, en el derecho europeo de sociedades, en particular, en la sociedad anónima europea, se instituyó la figura de la cogestión empresarial que, entre otras modalidades, implica el pago a los trabajadores con las acciones de la compañía. Así, pues, el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 lo único que hizo fue condensar una vasta tradición del derecho empresarial colombiano e internacional.

En nuestro criterio, el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 no es más que un desdoblamiento de los artículos 57 y 60 de la Constitución Política de 1991. Y, además, afortunado. Innegablemente, es bienvenida esta disposición para trabajadores, acreedores y empresarios.

La legislación sobre sociedad por acciones simplificada SAS, cimentada sobre los principios constitucionales de bien común,²⁹ libre empresa, iniciativa privada, libre competencia y libertad económica, permite que, en situación de crisis empresarial, la compañía pueda pagarles a sus acreedores y trabajadores con acciones. Mediante la primera figura se produce una capitalización para la sociedad, que redunda en beneficio de la liquidez empresarial y de la pervivencia de la empresa. Con la segunda, se facilita el pago a los trabajadores de acreencias pendientes y, a su vez, se fomenta la cogestión o el sistema de participación en la empresa.³⁰

El pago mediante acciones para capitalizar la sociedad por acciones simplificada SAS se puede efectuar por voluntad de los asociados sin que se encuentre en etapa de liquidación o en el marco de un proceso de reorganización empresarial o liquidación judicial. Es decir, este mecanismo de capitalización no es exclusivo en el trámite judicial o extrajudicial de una liquidación empresarial, una reorganización empresarial o insolvencia transfronteriza,³¹ este último en virtud de acreencias internacionales, o sea, cuando la empresa desempeña sus operaciones comerciales en varios países. Puede ocurrir que los accionistas deseen hacerlo para tener más liquidez y comprar equipos, patentes, saber hacer y, en general, nuevas tecnologías. También, como es lógico, cuando la empresa está en crisis y no tiene capacidad financiera para atender sus obligaciones con los acreedores o con sus trabajadores.

Al ingresar en un proceso o trámite de insolvencia empresarial o de liquidación judicial, la empresa puede pagar con acciones y, además, se puede reactivar³² con este mecanismo y continuar desarrollando sus actividades económicas. Del mismo modo, durante la ejecución de dichos procedimientos mercantiles, la sociedad puede pagar sus acreencias a los trabajadores, siempre y cuando se respeten los límites establecidos en la ley.³³

En este supuesto se convierten en verdaderos accionistas con voz y voto dentro de la compañía, a menos que se haya convenido que las acciones de pago sean acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, con el propósito de que los socios fundadores no pierdan el control de la sociedad y los trabajadores perciban un dividendo fijo sin intervenir en la administración.³⁴

Por el contrario, si lo que se quiere es implementar un modelo de cogestión empresarial, al igual que en el derecho alemán³⁵ o en el societario europeo,³⁶ los trabajadores integran una comisión directiva o un consejo de vigilancia que forma parte de los órganos de la sociedad SAS y, en consecuencia, participan en forma directa en la gestión de la empresa. La toma de decisiones es compartida con los trabajadores.

En definitiva, la corporeización de la participación de los trabajadores en la empresa y la cogestión empresarial, perfeccionadas en Colombia por intermedio del artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, constituyen una ventaja legislativa y un avance importante.

Acciones con voto singular o múltiple

Otra modalidad de acciones que se introdujo en Colombia con la nueva Ley 1258 de 2008 fue la del voto singular o múltiple que también goza de amplia tradición en el derecho societario comparado³⁷ y que le permite a su titular mantener el control de la compañía. La pregunta que suelen formularse quienes estudian la norma es ¿qué motivó al Legislador a estipular esta clase de acciones en el derecho societario colombiano? Otros, con el pesimismo o escepticismo jurídico³⁸ que los caracteriza, se inclinan a pensar que se trata de un mandato subrepticio de los grupos económicos al Legislador para conservar el control interno de las compañías, a fin de mitigar riesgos económicos, administrativos o financieros provenientes de inversionistas nacionales o extranjeros.

Lo cierto es que el motivo no tuvo ni tiene propósitos oscuros o innobles, puesto que la filosofía de la norma es blindar económica y administrativamente a los socios fundadores, por ejemplo, a los padres o a los abuelos que iniciaron una empresa desde hace décadas y quieren conservar su legado, así como a los socios fundadores que aportan innovaciones tecnológicas (patentes y saber hacer) y que constituyen el objeto social principal de la compañía. Es decir, son acciones que les permiten conservar el control de la sociedad a los ascendientes que, con su esfuerzo, inteligencia, disciplina y perseverancia, edificaron un imperio empresarial y de los negocios, y a los socios creativos, inventores, genios que, con sus innovaciones tecnológicas, han posicionado a la compañía en un sector económico específico.

Es innegable que a estos socios, creadores, trabajadores y disciplinados hay que concederles un lugar privilegiado en la empresa, habida cuenta de que las nuevas generaciones, los descendientes o socios advenedizos tan solo buscan el usufructo de la empresa, el despilfarro, mas no el ahorro constante y el crecimiento empresarial. Estas acciones, también denominadas doradas o azules, simbolizan un homenaje a las generaciones de empresarios que nos precedieron, a las personas de negocios que, con sumo cuidado y dedicación, levantaron un emporio.

Las acciones con voto singular o múltiple del artículo 11 de la Ley 1258 de 2008 son una especie de recompensa empresarial por el trabajo de toda una vida, una forma de hacer respetar la experiencia, la tradición y el conocimiento que se adquiere con tesón, pericia y humildad. Son, en definitiva, una especie de freno a los desafueros que pueden cometer los nuevos socios, los inversionistas extranjeros que pretenden tomar el control de la compañía para abusar de su condición y, por supuesto, los descendientes de los fundadores -segunda o tercera generación- y sus cónyuges, que dilapidan los recursos y no saben del sacrificio que significa mantener -por lustros o décadas- el liderazgo en el mercado.

En América Latina, a diferencia de Japón y otros países asiáticos³⁹ o europeos de éxito empresarial, no se profesa un debido respeto y reconocimiento por aquellos que han contribuido al desarrollo empresarial y tecnológico, por la tradición y el esfuerzo de los ascendientes. De ahí que, por lo regular, las empresas de familia perviven solo hasta la primera o segunda generación.

Mediante las acciones con voto singular o múltiple, los socios titulares pueden mantener el control de la sociedad. Son acciones de gran utilidad e importancia en las empresas de familia.⁴⁰ En los estatutos de constitución de la sociedad se estipulan los derechos de votación que le corresponde a cada asociado.

Por medio de las acciones con voto singular o múltiple se pueden disponer restricciones especiales para los nuevos socios, para los cónyuges de los hijos e, inclusive, para los inversionistas nacionales o extranjeros que pretendan tomar el control de la compañía con propósitos u objetivos opuestos a los de los socios fundadores o con fines contrarios a la libre competencia económica.

Las acciones al portador

En Colombia, conforme al artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, las nuevas sociedades por acciones simplificadas SAS podrían emitir acciones al portador. Sin embargo, como se manifestó ut supra, el artículo 9 de la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena instituyó que el capital de las sociedades por acciones deberá estar representado por acciones nominativas.

Al estudiar toda la doctrina nacional y los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, se concluye que el aparte del artículo 377 del Código de Comercio, que estipula las acciones al portador, está suspendido, mas no derogado. A pesar de que tienen una posición unánime al respecto, conviene formular varios interrogantes desde el punto de vista jurídico y empresarial. En primer lugar, ¿la Decisión 291 de 1991 se refiere al régimen de sociedades nacional o en exclusiva al régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes y regalías? En nuestro criterio, solo a la inversión extranjera y no a la nacional, es decir, a los negocios internacionales que realicen las empresas de los países que pertenecen a la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y no a las sociedades comerciales e inversiones de carácter nacional o a las inversiones provenientes de otros países, dado que estas se rigen por los tratados comerciales (TBI) que haya suscrito Colombia con otros Estados.⁴¹ Es el análisis lógico-jurídico que se desprende de la lectura del considerando, de las disposiciones generales y del artículo 9 de la mencionada Decisión Comunitaria. Luego, en este mismo orden de razonamientos, vale la pena formular el siguiente interrogante: ¿dónde dice la Decisión 291 de 1991, en forma expresa, clara y sin ambages, que deroga, suspende o no se pueden emitir las acciones al portador de inversiones de origen nacional o extranjero? ¿Puede una norma comunitaria limitar el derecho internacional y los tratados internacionales sobre inversión que suscriba el Estado colombiano? A nuestro juicio, hemos aplicado la norma por un proceso de endoculturación,⁴² de memorización o repetición doctrinal y, además, de maniqueísmo empresarial y de negocios que en la actualidad carece de vigencia y de razón de ser.

Pensamos que el artículo 9 de la susodicha Decisión de la CAN no derogó ni suspendió la emisión de acciones al portador para las sociedades anónimas cuyo capital es exclusivamente nacional. Por el contrario, sí para las sociedades anónimas que están constituidas con capital extranjero, esto es, de empresas que pertenecen a los países que integran la Comunidad Andina de Naciones. Una sociedad anónima o una por acciones simplificada SAS constituidas solo con capital nacional no es una inversión extranjera, en lo absoluto. Además, ello no se condice con el Código de Comercio, con la Constitución Política y, por ende, con el Decreto 119 de 2017, que regula la inversión de capitales provenientes del exterior.

Si bien la norma comunitaria (derecho de la CAN)⁴³ prevalece sobre la normativa constitucional e interna,⁴⁴ tal como se señaló en la Sentencia Costa contra Enel, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 1964,⁴⁵ el concepto no puede ser antagónico o contradictorio.

Entonces, si una sociedad anónima o una sociedad por acciones simplificada SAS se constituye con capital únicamente nacional, ¿le podemos aplicar la restricción del artículo 9 de la Decisión 291 de 1991 relativa a las acciones al portador? En nuestro criterio, no, porque las sociedades que se constituyen en Colombia y que operan exclusivamente en Colombia no son inversión extranjera y, por consiguiente, no las podemos cobijar con un régimen especial de inversión de capitales de países andinos si su capital es local y, a su vez, si no hace negocios en los países de la CAN. Si, en gracia de discusión, se sostiene que, como Colombia es un país integrante de la CAN, de todos modos es válida la restricción. Empero, si se trata de una sociedad por acciones simplificada SAS que funge como sucursal de sociedad extranjera en Colombia de una multinacional estadounidense o europea o, en su defecto, el capital con el que se constituyó es en su mayor parte extranjero, ¿cabe la restricción? A nuestro modo de ver, no, máxime si la compañía o los inversionistas extranjeros pertenecen a un país que ha suscrito un tratado bilateral de inversión (TBI) con el Estado colombiano.

Consideramos que la disposición genera muchas dudas, que no podemos aceptar la interpretación que se ha hecho sobre esta disposición, así la doctrina y la Superintendencia de Sociedades lo sostengan en forma unánime. Pensamos que las falacias interpretativas suelen perpetuarse, sobre todo si no se desafían, si no se cuestionan. Con razón dice Kant, ¡Sapere aude!: hay que valerse de la propia razón, hay que atreverse a pensar diferente, hay que servirse de la propia inteligencia sin la guía de otro.⁴⁶ Según lo anterior, pensamos que el artículo 9 no restringió las acciones al portador para las sociedades anónimas que se constituyen con un capital meramente nacional, sino que la norma se refiere a la inversión extranjera de empresas de la CAN y no cubre a las sociedades por acciones simplificadas SAS.

La restricción de la emisión de acciones al portador hoy carece de sentido en el ámbito de la globalización⁴⁷ de los mercados y de la producción, dado que los controles que hace el Estado por lavado de activos y otras operaciones mercantiles similares es más estricto, al igual que lo hace el sector financiero y bursátil nacional e internacional. Además, muchos Estados permiten la emisión de acciones al portador, verbigracia, Estados Unidos, en Arizona. Así mismo, en el derecho anglosajón hay plena libertad o autonomía para la creación de instrumentos al portador.⁴⁸

Si la pretensión de la Constitución Política y de otras disposiciones legales internas es promover la inversión extranjera e, inclusive, lograr una integración económica compleja,⁴⁹ hay que flexibilizar en grado sumo la constitución de todo tipo de sociedades, pues, por ejemplo, todas, excepto las SAS, se constituyen por escritura pública; dinamizar el mercado de valores, y facilitar el ahorro y el acceso al crédito,⁵⁰ el emprendimiento y el crecimiento empresarial sin limitaciones absurdas, fundadas en temores inconscientes que se traducen, indefectiblemente, en letargo empresarial, crisis, desempleo y falta de crecimiento.

Así las cosas, la emisión de acciones al portador es un acicate para la inversión y la mayoría de personas que adquiere acciones, sean nominativas o al portador, corresponde a trabajadores, pequeños empresarios, pensionados y modestos inversionistas, cuyo único propósito es trabajar y generar riqueza y beneficio para el país.

El argumento jurídico, político y económico consistente en que, mediante las acciones al portador, las organizaciones criminales se van a apoderar de las grandes empresas y los conglomerados es una falacia. La tesis del lavado de activos también lo es, puesto que la mayoría de los negocios que hacen los empresarios y los comerciantes nacionales son transparentes y honestos, y se presumen de buena fe; desde una óptica estricta del derecho mercantil, la emisión de acciones al portador obedece a un principio esencial denominado libertad del tráfico jurídico, que beneficia el mercado, las transacciones y el comercio, y parte de la idea de que las operaciones mercantiles son legales, constitucionales, válidas y benéficas para todos.

Por el contrario, una visión estrictamente civilista protege tan solo el interés de la sociedad -la propiedad privada-, en beneficio exclusivo de unos pocos, que son los accionistas timoratos y egoístas que procuran su lucro individual y no el bienestar de todos los empresarios, comerciantes y consumidores. Cuantas más acciones en el mercado, más inversión nacional e internacional y, por eso, aumento y mejora del mercado colombiano de valores.

Las acciones al portador contribuyen aportan al crecimiento empresarial de las sociedades anónimas y, por supuesto, de aquellas por acciones simplificadas SAS, sobre todo ahora que, aunque en forma temporal, mediante el Decreto 817 de 2020, se autorizó que los valores de deuda emitidos por las SAS puedan ser inscritos en el Registro nacional de valores y emisores. En términos más simples: las SAS pueden pagar sus obligaciones por intermedio de la emisión de acciones que luego pueden redimirse en el mercado de valores.

La filosofía de limitar o restringir la emisión de acciones al portador en el mercado de la Comunidad Andina de Naciones obedeció a razones muy concretas: salvaguardar la industria nacional y comunitaria de dineros provenientes del narcotráfico y otras actividades ilícitas, y blindar a las empresas del ingreso de accionistas o socios indeseables, narcotraficantes o delincuentes de cuello blanco que lo hicieran mediante la compra o adquisición de acciones al portador. La restricción tuvo sentido; fue lógica y loable. Sin embargo, en la actualidad ya no lo es. Impedir dicha emisión es limitar el desarrollo empresarial de las sociedades anónimas y de aquellas por acciones simplificadas SAS y que se cumplan los cometidos programáticos contenidos en los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución Política.

Está bien que se haya dinamizado el sistema societario colombiano mediante la incorporación de las sociedades por acciones simplificadas SAS; no obstante, esto es insuficiente, ya que el tipo SAS funciona muy bien para las empresas de familia, pero las grandes compañías, por lo regular constituidas como sociedades anónimas, no gozan de la misma flexibilidad jurídica. Esto porque el Estado colombiano ejerce un control riguroso sobre su estructura y funcionamiento por intermedio de la Superintendencia Financiera y de Sociedades, entre otras, lo que hace que este tipo de compañías no sea tan apetecido por los empresarios, máxime si ellos pueden organizarse bajo el modelo SAS.

Así las cosas, no solo hay que adaptar la sociedad anónima, sino fortalecerla, con la supresión de la restricción de las acciones al portador. Idénticas reformas se deben procurar para la sociedad por acciones simplificada SAS. Hay que robustecer ambos modelos y permitir la emisión de acciones al portador. Ahora, si la política pública en materia financiera y bursátil es consolidar el mercado de valores colombiano, es menester, entre otros aspectos, ajustar la regulación para ambas formas societarias en materia de las acciones al portador.

Lo anterior significa que el derecho societario se puede modernizar aún más con la supresión de la restricción sobre las acciones al portador. Así logramos fomentar el empleo, incentivar la inversión extranjera a gran escala, y generar verdadero desarrollo empresarial, tecnológico e industrial. Es indefectible que se haga una reforma en este sentido, sea una modificación de la norma comunitaria o mediante cualquier otro mecanismo legal, constitucional y comunitario válido que permita hacerlo.

Hay que fortalecer ambos modelos en beneficio de la prosperidad y del crecimiento empresarial, sobre todo mediante la emisión de acciones al portador. Hay que dejar el temor, hay que arriesgarse para lograr mejores resultados en este ámbito. Esta es una solución macroeconómica para las sociedades anónimas y microeconómica para las SAS, toda vez que ambas sirven a propósitos diferentes. La sociedad anónima está concebida para grandes proyectos de infraestructura y obras, para promover el bienestar general con ingentes inversiones; por el contrario, el modelo SAS es más adecuado para las empresas de familia y para proyectos de pequeña o mediana envergadura. Llevadas al extremo, degeneran, la primera, en gigantismo empresarial,⁵¹ lo cual se traduce en problemas de administración y control,⁵² y en abuso de poder por parte de los socios mayoritarios, en la segunda; en últimas, se conduce a los peores vicios del sistema capitalista: los monopolios y los oligopolios. Por el segundo modelo también se confluye a las mismas imperfecciones del mercado. Lo más apropiado, de acuerdo con la experiencia jurídica y económica, es optar por una vía intermedia, en la que ambas propuestas o tipos societarios se amplifiquen en el mercado colombiano mediante la supresión de la restricción de acciones al portador, en pro del crecimiento empresarial e industrial nacional.

Si bien nuestra postura acerca de que las acciones al portador para las sociedades anónimas y por acciones simplificadas SAS es discutible, abre el debate nacional e internacional. Vale la pena considerarlo, a fin de promover verdaderas reformas legales en el ámbito nacional, comunitario e internacional, máxime para incentivar la competitividad de nuestras empresas y mitigar la desigualdad económica, social, empresarial y tecnológica que todavía están latentes en nuestro país.⁵³

Por último, ya en lo que atañe al tema de la resolución de controversias mediante el arbitraje⁵⁴ para las sociedades por acciones simplificadas SAS por emisión de acciones al portador, conviene hacer las siguientes precisiones: si las sociedades por acciones simplificadas SAS lo hacen, con un criterio de interpretación más flexible y dinámico, el primer valladar que se cierne es el relativo a su valor o valoración, en cuyo caso el dictamen pericial es el medio de prueba idóneo para solucionarlo en el ámbito del arbitraje. En segundo lugar, el tribunal de arbitraje se hallaría con un caso difícil por la emisión de acciones al portador por una compañía SAS y podría abstenerse de asumir competencia, dada la prohibición comunitaria tantas veces citada. Otro de los problemas sería el atinente a las responsabilidades de naturaleza civil y societaria derivadas del hecho de que las acciones al portador se pueden ceder con suma facilidad. Así, pues, si se pretende demandar a un socio o a un grupo de socios por abuso del derecho, incumplimiento, violación a la ley o a los estatutos o para impugnar un acta de asamblea o junta de socios, no resulta fácil si estos ceden o poseen acciones al portador y las ceden a terceros que carecen de responsabilidad por este tipo de hechos.

Es más, si ya se profirió el laudo arbitral, hasta qué punto el nuevo socio puede impugnar el laudo arbitral mediante una acción de tutela o por conducto de un recurso extraordinario de anulación, so pretexto de violación al debido proceso o a la integración del tribunal de arbitraje o, en definitiva, al hecho de que no pudo alegar o aportar una prueba al proceso arbitral que podría cambiar el sentido del laudo arbitral. No se trata de un asunto baladí o de poca monta: la incorporación de esta figura o permitir que de nuevo se emitan acciones al portador para las sociedades anónimas y, en particular, para las sociedades por acciones simplificadas, presenta retos insospechados que vale la pena considerar desde ahora que nuestro país ha ingresado a la OCDE y procura menguar los efectos de una recesión económica local e internacional.