Impacto del fenómeno migratorio en la política penal

En un contexto de precariedad social y política como el antes descrito, el derecho penal se convierte en un instrumento restrictivo y represivo, que sirve para hacer un control efectivo a los inmigrantes irregulares. Establece intrínsecamente una barrera invisible que impide acceder al territorio nacional a los extranjeros, que son etiquetados como "extraños" o "enemigos"⁶. Manuel Cancio advierte que la política penal española en materia de migración pretende aislar al ciudadano extranjero que es visto como un enemigo, restableciendo un paradigma ya superado por el derecho penal, como lo es el de un derecho penal de autor⁷.

En este contexto el ciudadano extranjero se convierte en un objeto y no en una persona (sujeto de derechos); la pena no cumple un propósito real frente al derecho penal de acto, sino que cumple una función simbólica que pretende disuadir (prevención especial) a los extranjeros que quieran penetrar irregularmente a su territorio⁸. Este fenómeno genera un comportamiento mentiroso (engaño) del legislador, pues su verdadera intención no brota transparente a los ojos del ciudadano, sino que subrepticiamente el derecho penal se convierte en una política de "excluidos" o, lo más triste, de pobres⁹. Esos delincuentes señalados con el índice inquisidor son los marginados, los excluidos, los que están en situación de pobreza extrema, a los que paradójicamente el sistema penal sirve como instrumento de eliminación.

La visión del derecho penal de enemigo denigra de los cimientos del derecho penal moderno, al eliminar los límites al ejercicio del poder punitivo del Estado, truncando los derechos fundamentales de la persona, de tal manera que impone toda su fuerza a costa de menoscabar el debido proceso y, en particular, la dignidad humana. La influencia de esta corriente de política penal con relación al fenómeno migratorio traduce lo que se conoce como un fenómeno expansivo del derecho penal para punir comportamientos que, por su naturaleza, deben ser regulados por otro tipo de derecho sancionador. En otras palabras, el derecho penal se vuelve la solución para reprimir las cadenas de pobreza y desigualdad que arrastran los migrantes.

Se han señalado estas características al describir el fenómeno experimentado en Chile, advirtiendo que esta situación también se vive en la sociedad estadounidense, en prácticas conocidas como crimmigration, donde el Estado pretende valerse del derecho punitivo para expulsar velozmente al migrante bajo el argumento de reconocerlo como sujeto peligroso¹⁰. Este fenómeno punitivo se mezcla con el derecho administrativo sancionador que se cumple por medio de la policía, eliminando de tajo a la judicatura, lo que posibilita un proceso abreviado manejado por la autoridad policial. Esto constituye un fraude de etiquetas, mediante el cual el derecho administrativo alberga la manifestación de un derecho penal o punitivo en su interior.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe sobre la movilidad humana en 2015, señala que los inmigrantes sufren arrestos arbitrarios, privación del debido proceso, deportaciones y abuso de empleadores¹¹. La política de migración de la administración de Donald Trump fue un claro ejemplo de este fenómeno¹². Sygmunt Bauman afirma que las migraciones generan ansiedad en las personas del país receptor¹³. Esa angustia se representa en el miedo de perderlo todo en un momento y quedar en condición de vulnerabilidad. La paradoja de este fenómeno se mezcla con el concepto de sociedad vigilada, que ve al extranjero como un terrorista sometiéndolo a un escrutinio permanente con la finalidad de aislarlo y evitar actos de violencia¹⁴. Hay que partir del argumento de que tanto los refugiados, como los desplazados y migrantes pueden ser catalogados como personas en especial estado de vulnerabilidad; pero su estatus de población vulnerable debe modularse para que pueda ser fácilmente comprendido por la sociedad y por los gobiernos que gestionan este fenómeno¹⁵. En el fondo, el concepto de vulnerabilidad encarna un grado de indefensión extrema que perjudica al sujeto o al grupo, por causas externas que comprometen su capacidad de reacción frente al entorno, lo que le impone barreras económicas, laborales, sociales y políticas que comprometen su autonomía personal para sufragar su subsistencia y mejorar su grado de bienestar, cosa que limita su existencia y lo excluye de la sociedad.

En Colombia, a 2020, la percepción de la criminalidad señalaba a los migrantes venezolanos como un factor que incrementaba drásticamente este fenómeno, tal como lo expresaron Claudia López y Carlos Holmes Trujillo, para la época alcaldesa de Bogotá y ministro de defensa, respectivamente. Sin embargo, analizados los factores de criminalidad que alteran el fenómeno, se estima que, de las 21.812 capturas en flagrancia en Bogotá para agosto de 2020, solo 1.874 correspondieron a ciudadanos venezolanos, de acuerdo con datos suministrados por Migración Colombia. Cabe advertir que la población venezolana en Colombia equivale al 3.6 % de la población total¹⁶. Este dato se acompaña con cifras del INPEC que señalan que, de los casi 100.000 privados de la libertad, 2.700 son extranjeros, de los cuales 1.500 son venezolanos, lo que equivale al 1.5 % de los condenados, y que esto en proporción a los venezolanos que se encuentran en el país corresponde al 0.083 %¹⁷. Dicho de otra forma, 1 de cada 1200 migrantes venezolanos habían sido condenados a prisión para 2019, mientras a noviembre de 2020 la cifra era de 1.493 entre un total de 98.294 privados de la libertad. Así, la criminalidad en Colombia no surge con la migración venezolana¹⁸.

Línea de defensa para los vulnerables en el contexto judicial

Santiago Mir Puig afirmaba que el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho se edifica sobre el principio de dignidad humana, lo que elimina su comprensión desde el punto de vista simbólico, al constituir un derecho penal de autor que implica exclusión y discriminación. Bajo este modelo de derecho penal principalista, el operador jurídico debe analizar el contexto en el cual se materializan los injustos penales, lo cual traslada el escenario de la manifestación del ius-puniendi al ámbito de la culpabilidad, pues se deben analizar y valorar los factores internos que llevan a la persona a ejecutar un delito¹⁹. Desde esta óptica, la dignidad humana se convierte en el presupuesto rector de la culpabilidad de todo modelo de Estado democrático y, en especial, de todo sistema penal que se precie de ser garantista.

Michel Foucault señala que el derecho penal es un fenómeno derivado del poder político estatal de imposición de normas, que pretende aconductar personas por medio de las penas, sanciones que no son otra cosa que normalización de anormales, lo que implica construir una interpretación de la realidad sobre estereotipos establecidos por la sociedad²⁰. Soterradamente, este fenómeno denunciado implica someter a los extraños (locos, indigentes, pobres, contradictores políticos, migrantes, comunidad de LGTBI) o excluidos a cumplir con los parámetros fijados por el colectivo, en otras palabras a reacomodar su comportamiento a lo requerido por la sociedad.

Otros autores describen procesos de construcción social de la realidad en los que, a partir de recetas o tipificaciones, definiciones, palabras, imágenes, percepciones y juicios de valor, la realidad social es edificada en términos subjetivos como una narrativa de imaginarios que recogen los prejuicios sociales y los lugares comunes de las creencias de las personas, contra las evidencias empíricas del mundo objetivo²¹. Así, en gran medida, la criminalidad de los venezolanos, como fenómeno alarmante y sobredimensionado, es una construcción social de la realidad acerca del delito.

Empero, las anteriores actitudes no pueden ser propias de un Estado que se precie de adoptar un modelo de justicia material, en el que el principio de igualdad se valida materialmente, en relación a la posición de cada persona en un contexto determinado frente a la comisión de un injusto. Así las cosas, el principio de culpabilidad es uno de los fundamentos metodológicos esenciales para hacer un examen sobre el delito y sus consecuencias en el escenario judicial. La culpabilidad no solamente relaciona al agente con un comportamiento que trasciende el plano de lo típico y que vulnera bienes jurídicos de otros sino que, a partir de su actuación, delimita la imputación de la responsabilidad penal, justificando así la graduación del castigo, de tal forma que esta se convierte en un límite al poder punitivo del Estado. En otras palabras, imputar implica atribuirle a una persona un comportamiento injusto al que se hace merecedor de la pena, por ser obra suya²².

Lo que hace valiosa la culpabilidad, aparte de muchas otras cosas, es que sirve para graduar o eliminar la pena atendiendo a las circunstancias especiales del sujeto. Esto provoca un límite material a la punibilidad, que equivale a que el Estado no pueda imputarle al sujeto un hecho que no es suyo, que no pueda imponer una pena por situaciones ajenas a su voluntad, que sea obligatorio efectuar un juicio de imputación objetiva frente a los delitos de acción y establecer en los de omisión la posición de garantía, para establecer una forma de actuación, ya sea dolosa, culposa o preterintencional. Tal como lo manifestara Claus Roxin, a mayor culpabilidad mayor pena y a menor culpabilidad menor pena²³.

En nuestro código penal, se establecen circunstancias agravantes generales y específicas, así como de atenuación punitiva, circunstancias que se desglosan del grado de culpabilidad subjetiva y que aumentan o disminuyen la pena dramáticamente frente a la observación de los hechos, contexto y circunstancias que rodean el injusto.

En consecuencia, el análisis de la culpabilidad está íntimamente ligado a varias situaciones que se desprenden del análisis de la conducta, atendiendo a realidades como la vulnerabilidad, que incluye un trato diferenciado en razón de circunstancias étnicas, sociales, económicas o religiosas que inciden frontalmente en la aplicación del artículo 56, en concordancia con el artículo 7 del Código Penal (CP) y los artículos 13, 29 y 93 de la Constitución Política, en atención a que el sujeto realice comportamientos injustos en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Precisamente, Esiquio Sánchez Herrera y Carlos Arturo Gómez Pavajeau²⁴, frente a la postura de la Ley 599 de 2000, han señalado insistentemente el análisis de las condiciones que rodean la comisión de conductas criminales, para aplicar dicha norma siguiendo una postura garantista²⁵. En otras palabras, el contexto que rodea el injusto se torna indispensable para aplicar dicha norma, pues no en todos los casos se puede llegar a su aplicación inmediata; sin importar si la persona es o no un desplazado, un refugiado o un migrante, se tiene que establecer un nexo causal entre el desarrollo de la conducta y los motivos que la persona tiene para efectuarla.

La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática al señalar que, de alegarse las circunstancias previstas en el artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia y pobreza extremas), estas deben tener una estrecha relación con el injusto, de tal manera que no se aplican por sí solas, sino que deben estar acreditadas en el escenario probatorio²⁶. La Corte Suprema de Justicia reconoce su existencia, pero no se adentra en su estudio minucioso y detallado, cosa que sí hace la Corte Constitucional en la sentencia relacionada con lo referente a la vulnerabilidad.

En un análisis exhaustivo sobre la interpretación del artículo 56 del CP, la corporación judicial se ha conformado con implementar sistemáticamente su inaplicación bajo distintos argumentos:

Este argumento es fascinante en la línea de defensa de los migrantes, refugiados o desplazados en situación de circunstancias de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza. Sin embargo, en la jurisprudencia citada, la corte propone dichas fórmulas como ejemplo sin que las aplique a casos concretos.

En cambio, la doctrina ha asumido una posición más aguda sobre el problema al que estamos apuntando en este análisis. Javier Cigüela Sola³² y Jesús María Silva Sánchez³³ plantean un punto trascendental que la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia no discute: la desigualdad es el punto de partida para delimitar el grado de responsabilidad de un individuo frente al problema en examen, acudiendo a Michael Pawlick³⁴ que desarrolla el concepto del derecho penal del ciudadano para distinguir entre el sujeto que se encuentra estimulado por el Estado, que cuenta con todas las garantías para comportarse de acuerdo con lo prescrito por normas jurídicas, y los excluidos, sujetos que fueron abandonados por el Estado, no contaron con las prestaciones sociales necesarias para satisfacer efectivamente sus derechos, de tal forma que este individuo se siente ajeno a la comunidad, alejado del Estado y abandonado a su suerte. En consecuencia, no se le puede exigir el mismo comportamiento que a aquel que cuenta con todas las oportunidades de educación, salud, vivienda y servicios públicos de primera necesidad. Desde esta óptica, ¿cómo se puede pretender legitimar la pena sobre una persona que ni siquiera participa en las decisiones democráticas del Estado? Sería hipócrita exigirle a un excluido las mismas obligaciones que a un ciudadano que ha tenido todas las garantías para satisfacer su subsistencia.

La solución que ofrece Cigüela Sola frente al problema de la legitimidad de la imposición del castigo, se basa en el respeto que cada persona debe sentir por otro con independencia de cuál sea su calidad de incluido o excluido. Sin embargo, este autor asume dos posturas: por una parte, acepta la imposición de la pena sobre los excluidos cuando estos agreden bienes jurídicos ligados al principio de dignidad humana (vida, integridad personal, integridad y formación sexuales), en cambio propone eximirlos de responsabilidad o imponerles una sanción diferente, cuando afectan bienes jurídicos con delitos que estén conectados a la noción de ciudadanía, entre los que se pueden encontrar infracciones contra la propiedad, el orden, la salud pública o la seguridad³⁵.

La razón que ofrece, para asumir que la legitimidad del castigo no es necesaria, se basa en que el sujeto no interioriza el respeto sobre aquellos bienes jurídicos debido a que no se siente parte de la ciudadanía, y tampoco valora los bienes jurídicos que conciernen a los deberes que debe cumplir como ciudadano. De todas formas, el sujeto (excluido) debe asumir el castigo sin atender a su condición de marginal, ignorante o de extrema pobreza cuando realice actos que vulneren la dignidad de otros; en cambio, la discusión se centra en si se le puede exigir otro comportamiento diferente al que efectuó, cuando se trate de respetar bienes jurídicos que se desprenden de su posición como ciudadano.

Por su parte, Hernán Darío Orozco López³⁶, refiriéndose al caso colombiano, señala que aplicar el sistema jurídico penal a todos por igual es un error, en especial cuando se trata de judicializar a los excluidos, por lo que propone cambiar la respuesta punitiva cuando se trata de castigar a este tipo de personas. En consecuencia, señala que es deber del Estado garantizar las prestaciones negativas y positivas con la finalidad de conservar la paz social y el orden jurídico. Siendo así las cosas, y partiendo de la base de que en nuestro país existen profundas desigualdades, se deben castigar con mayor severidad a aquellas personas que han contado con todas las garantías determinadas en prestaciones negativas y positivas como salud, vivienda, educación y, por el contrario, la pena será menor cuando se trate de personas que no han contado con las prestaciones necesarias para establecer un vínculo jurídico fuerte con el Estado. Por lo anterior, sería procedente aplicar el artículo 56 del CP o el Artículo 55, núm. 8°, para las personas en situaciones de profunda margina-lidad, ignorancia o pobreza extrema o para las personas indigentes, mientras que, en cambio, será pertinente aplicar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el Artículo 58, núm. 9, cuando se trata de personas que, aun gozando de una posición social ventajosa en la sociedad, cometen injustos.

Así las cosas, cuando se habla de situación de ignorancia o pobreza extrema se debe probar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el acusado, ya sea por la carencia de bienes o servicios que impidan su congrua subsistencia o por situaciones de marginalidad que condicionen un estado no igualitario al momento de ejecutar la conducta³⁷. En este escenario es muy importante examinar los elementos que obligan a actuar a una persona bajo situaciones de extrema necesidad pues, como lo afirma Sánchez Herrera³⁸, aunque podría aplicarse el estado de necesidad en concreto, este no puede utilizarse para situaciones de necesidad permanente, porque se estaría deslegitimando el fin de protección de los bienes jurídicos y, de contera, el de protección de los derechos fundamentales de los asociados al permitir este tipo de interpretaciones amplias y genéricas y, mucho menos, aplicarse la situación de marginalidad y extrema pobreza cuando existe reincidencia y el individuo hace del crimen su forma de vida.

Frente a esta perspectiva de defensa, es imperioso analizar al Artículo 56 del CP que, en su literalidad, evoca tres situaciones que son sinónimas aunque señalan tres condiciones distintas que pueden servir para explicar el comportamiento interno del autor en la exteriorización del injusto. La disposición legal prescribe:

el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.

Por esta razón, es conveniente discriminar estas circunstancias para determinar su ámbito de aplicación.

La situación de marginalidad, como se relacionó, no es un término jurídico propiamente, sino que puede considerarse como un concepto económico, social y cultural que se vislumbra desde dos vertientes: una de orden cultural y otra económico-estructural, pues hace relación al rezago de poblaciones tradicionales que van quedando segmentadas frente a la evolución de las sociedades modernas en un territorio determinado. Tal concepto fue acuñado en la década de los años 60 del siglo XX, por autores latinoamericanos como el sacerdote jesuita Roger Veke-mans y el sociólogo argentino Gino Germani, como lo referencian Andrea Delfino y Fernando Cortés³⁹.

Al examinar el concepto de marginalidad esta corriente de pensamiento señala: en las sociedades "subdesarrolladas" coexisten un sector tradicional y otro moderno, el primero de los cuales no está integrado a la sociedad, pues ese sector se halla en una transición hacia una sociedad moderna e industrial así que, en "este sentido, son las prácticas económicas, sociales y culturales "Tradicionales", y la falta de integración a las instituciones y a los valores modernos los que permiten definir el sujeto marginal"⁴⁰.

Esta definición percibe este fenómeno como atraso social, lo que sugiere varios tipos de marginalidad que implican asociarlo desde distintas perspectivas: multidimensionales o pluridimensionales, que se identifican como "económica de producción o consumo, política, cultural, educacional, etc.". Esto sugiere que el tipo de marginalidad a la que hace referencia es la que se denomina marginalidad absoluta, o sea aquella que deja al sujeto en abandono, totalmente alejado de los derechos que disfruta cualquier persona en una sociedad moderna. Así las cosas, este problema se refleja en una segmentación que puede examinarse desde la imposibilidad de disfrutar los derechos de libertad e igualdad, relacionada con un atraso en los procesos culturales, lo que identifica que en un territorio coexistan dos culturas opuestas o la acentuación de procesos de modernización, y que trae la necesidad de generar programas de modernización que trasformen radicalmente el grupo social atrasado.

Este proceso de rezago o atraso de las sociedades tradicionales, frente a un contexto social en permanente evolución, provoca que la persona que se encuentre sumergida en tales grupos segregados se distinga como los que se denominarían "nadie o nadies", es decir, como un ente que no aporta nada a la sociedad y no espera nada de esta, debido a que ha sido abandonado a su suerte por parte del Estado. Cortés ilustra esta situación, con apoyo en distintos autores, bajo las siguientes dimensiones⁴¹:

Así las cosas, marginal es un término acuñado por autores latinoamericanos que identifican a una persona o grupos de personas que se encuentran en una situación de segmentación, segregación, retroceso y separación de los grupos sociales desarrollados en un territorio determinado⁴²; que, abandonados por las políticas públicas estatales, terminan viviendo diariamente sin esperanza de mejorar su mínimo vital⁴³. Este escenario se enfoca en los cinturones de miseria que rodean las grandes urbes que con desprecio son denominados tugurios, guetos, favelas, comunas o invasiones. Esta situación guarda relación con el derecho penal en la medida en que tal situación de desesperanza lanza al sujeto en situación de vulnerabilidad al crimen y a las organizaciones criminales. Es en este punto en donde se tiene que acudir al principio de corresponsabilidad.

Colombia se ha esforzado por disminuir los cinturones de pobreza multidimensional que se han adherido a las ciudades durante el siglo XX y parte del XXI, pero la aparición del Covid-19 profundizó las carencias que suman a los marginales en la desesperanza. Con todo, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) señaló que, en 2022, la pobreza multidimensional disminuyó 3 puntos porcentuales⁴⁴, lo que no exonera al Estado de su responsabilidad frente a los individuos que carecen del mínimo vital.

Esta realidad debe examinarse al momento de efectuar el juicio de culpabilidad del infractor del injusto, partiendo de la base de que su comportamiento esté íntimamente relacionado con aquel. El desplazamiento interno de miles de personas por la violencia del conflicto y posconflicto armado, la migración de venezolanos que no encuentran atención en su territorio, los cordones de miseria que permanecen en las cabeceras de municipios, centros poblados y rurales, son factores que fomentan un aumento significativo de la criminalidad ordinaria y organizada⁴⁵. La ausencia de iniciativa gubernamental para afrontar la miseria se ha prolongado por más de 70 años, debido a falta de una política agraria que provoque una reforma justa que provea estabilidad a las poblaciones marginadas por el conflicto rural⁴⁶. Además, la opción de materializar políticas públicas eficaces en materia de agua potable, salud y educación, lastimosamente se ha visto permeada por la corrupción. Basta citar el sinnúmero de delitos contra la administración pública producto de la corrupción por la alimentación de la niñez en los centros educativos, el escenario desolador de la hambruna, enfermedad y miseria de poblaciones vulnerables en la Guajira, la Orinoquía y Amazonía, y el caso paradigmático de Centros Poblados, en donde la defraudación asciende a más de setenta mil millones de pesos, que tenían que invertirse en la instalación de comunicaciones e internet para la educación de centenares de niños y niñas colombianos en sector rural y urbano.

Latinoamérica a lo largo del siglo XX ha sido receptor de políticas externas que han permeado constantemente su desarrollo, pero al mismo tiempo han servido de escenario para la materialización de conflictos internos que tienen como epicentro la pobreza y los cinturones de miseria. La Guerra Fría es una clara demostración de este escenario que lamentablemente influyó significativamente en los conflictos armados latinoamericanos, estableciendo un escenario de ricos y pobres, de capitalismo y comunismo, sin que ninguno de los dos extremos haya encontrado la solución a los problemas de ausencia de políticas públicas esenciales: salud, vivienda, educación y trabajo. Estos han pasado a un segundo plano por la inversión en tecnología armamentista y reforzamiento de los organismos de seguridad del Estado, dejando pequeños rubros de los presupuestos nacionales para cubrir el meollo central del problema: la "desigualdad" y la ausencia de educación.

La niñez latinoamericana ha padecido progresivamente este fenómeno acentuado en la década de los años 70 del siglo XX, hasta nuestra actualidad. Basta observar los cinturones de miseria en ciudades como Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, en las que miles de personas piden limosna en los semáforos y la niñez se encuentra vulnerable al consumo de estupefacientes desde edades tempranas, lo que aunado al panorama del desplazamiento interno y de migraciones externas agudiza la miseria como factor que facilita la generación del crimen como actividad vital⁴⁷. La situación de la niñez resulta aún más problemática para el caso de niños hijos de migrantes que quedan reducidos a una situación de apátridas, que los priva de todo derecho⁴⁸. Bajo este escenario le asiste responsabilidad al Estado colombiano, también a los latinoamericanos que padecen problemas similares, en los comportamientos ilícitos que realizan tales grupos sociales. Y es ahí en donde entronca esencialmente el problema de la culpabilidad en el derecho penal latinoamericano.

¿Cómo se le puede exigir a un miserable que se motive frente a las normas penales cuando toda su vida ha padecido hambre, ausencia de vivienda, educación y cobertura de servicios públicos esenciales, cuando a lo largo de su vida ha imperado la ley del más fuerte, y ha tenido que sobrevivir en situaciones donde el delito es una fuente de trabajo? Los delitos comunes se convierten en la contracara de la legalidad, y la inversión social asumida por los Estados termina convirtiéndose en un punto inagotable de corrupción que no logra el objetivo propuesto, el de eliminar la pobreza⁴⁹. Es ahí en donde la teoría de la culpabilidad queda corta: cuando quiere realizar el juicio de reproche frente al sujeto marginal, ¿cómo se puede exigir a un excluido que se comporte de otra manera, que obedezca la ley? La libertad no es solamente disfrutar de movilidad, también es el gozo y el disfrute de la cobertura de los servicios públicos esenciales.

Por otra parte, la palabra marginalidad tiene un alcance económico, pero también político y social, mientras que el concepto de pobreza extrema es económico, aunque en ocasiones son tomados como sinónimos. Se habla de pobreza extrema con relación a la pobreza multidimensional, que se puede estimar como: desnutrición, carencia de salud, inasistencia social, viviendas sin piso firme o con techos de cartón, ausencia de agua potable, carencia de electricidad, trabajo precario y ausencia de educación. Colombia ha establecido desde la administración del presidente Juan Manuel Santos seis indicadores que designan la pobreza extrema: bajas condiciones educativas en el hogar, analfabetismo, precarias condiciones de atención en la juventud y la niñez, precario trabajo, ausencia de salud y bajo nivel de acceso a los servicios públicos de primera necesidad. Por lo anterior, se puede definir la pobreza extrema como una serie de carencias esenciales, en las que el individuo no puede satisfacer sus necesidades básicas, por ejemplo: alimentarse, bañarse, ingerir agua potable, dormir, educarse, habitar lugares limpios (salubres). Esto origina elevados niveles de mortalidad, exclusión social, analfabetismo severo, hambruna, desnutrición, discriminación social, violencia y proliferación de enfermedades. En consecuencia, para la norma en estudio, la palabra "ignorancia", no es más que una consecuencia de la marginalidad y de la pobreza extrema. Es más, la doctrina coincide sobre las causas de este fenómeno, entre las cuales se encuentran: desastres naturales, enfermedades o pandemias con elevados niveles de mortandad, conflictos armados, violencia, cambio climático, corrupción gubernamental e insuficiencia alimentaria entre otros.

Corresponsabilidad significa imputar al Estado parte de la culpabilidad en la comisión del injusto cometido por un marginal, debido a su ausencia en la atención de poblaciones vulnerables en estado de marginalidad, extrema pobreza e ignorancia, situación que influye en el actuar del sujeto, por lo que se hace apenas lógico imponerle al individuo una pena disminuida bajo el argumento de la vulneración de bienes jurídicos individuales y colectivos. En este punto, la responsabilidad es compartida entre Estado y sujeto, lo que implica la aplicación de una disminución, siempre y cuando exista una profunda relación entre la comisión del injusto y el estado de vulnerabilidad: marginalidad, extrema pobreza o ignorancia.

Este planteamiento, y en esto se enfatiza, está emparentado con la histórica tragedia latinoamericana que ha oscilado entre dictaduras militares, posturas políticas de derecha e izquierda, ricos y pobres, terratenientes y minifundistas, banqueros y ahorradores, dejando a su paso injusticia social, pobreza y desigualdad. El marginal, o pobre multidimensional, termina siendo reconocido o estigmatizado como el "extraño" o, como se enmarcaría en alguna tendencia del derecho penal posmoderno, con el nombre de "enemigo"; lo que impone una barrera de protección social que se representa en la pena, lo cual invita a tratarlo desde un viejo pero estigmatizante derecho penal de autor, que solo pretende defender a la sociedad del que nunca fue considerado su integrante⁵⁰.

En consecuencia, examinar y mejorar la condición social y económica de las poblaciones vulnerables es un deber institucional, en especial cuando su comportamiento tiene relación directa sobre su contexto migratorio, producto de conflictos sociales, económicos, naturales, políticos, armados y de carencia de bienes y servicios básicos de primera necesidad frente a la comisión del delito. Es deber del instructor, al momento de identificar e individualizar al procesado, y del defensor, determinar su grado de vulnerabilidad, principalmente su condición socioeconómica, como un presupuesto que debe tenerse en cuenta al momento de valorar su culpabilidad en relación con el juicio de reproche que se le puede hacer a un procesado frente a la conexión con el injusto. Conviene recordar que el injusto y la culpabilidad se encuentran divididos bajo un plano objetivo-subjetivo que inevitablemente no se pueden deslindar como lo ha pretendido hacer la dogmática jurídico penal⁵¹. Este fundamento es indispensable para examinar un error de prohibición (directo e indirecto), un estado de necesidad, una clase de inimputabilidad (partiendo de lo descrito en el Artículo 33 del CP) y, por la aplicación del Artículo 56 del CP, como atenuante de la responsabilidad en razón a situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza.

La educación es el medio esencial sobre el que se ejercitan las competencias y facultades mentales. Las personas presuponen su comportamiento a partir de aprender y educarse; recibir educación no depende del sujeto, sino de su entorno y de los estímulos que ese ambiente le proporciona, ese es el problema de conocer.

El conocimiento está marcado por diversos procesos naturales que no dependen del derecho, obedecen a la ciencia o la naturaleza del sujeto y que inciden en la vitalidad de la persona, específicamente en su libertad, en su proceso mental y esencialmente en su autoconciencia. Los sentimientos, los valores y la emotividad están impresas en la conducta humana y forman parte de las acciones y omisiones que exteriorizan los individuos en el mundo social.

Ese proceso de autoconciencia hace posible dimensionar introspectivamente el mundo exterior, en otras palabras, reflexionar para tomar decisiones. Por eso el individuo identifica, interpreta, evalúa y modifica el mundo con su comportamiento. Tal juicio natural se materializa en el ambiente exterior en el que vive el ser humano. Por eso la conciencia parte de procesos cognitivos: aprendizaje, razonamiento, percepción, atención, memoria y lenguaje. Quien toma una decisión lo hace con pleno uso de sus sentidos y facultades. La persona que toma decisiones debe ser valorada desde el ambiente al que pertenece, de tal forma que si es una persona con un bajo nivel educativo, con carencias sociales o afectivas que lo hacen vulnerable, o si carece de la posibilidad de razonar las consecuencias de sus actos, el Estado le debe garantizar su protección para no imponerle una pena o, de imponerla, colocar la sanción menor atendiendo a sus circunstancias particulares.

Eugenio Raúl Zaffaroni plantea la culpabilidad por vulnerabilidad⁵², pero también se refiere a la palabra co-culpabilidad, afirmando: "se decía que había co-culpabilidad de la sociedad cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de cuantificar el reproche y la pena"⁵³. Sin embargo, desecha el término co-culpabilidad y a cambio establece el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad para considerar que

el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, según características personales y status social de los habitantes: la peligrosidad del poder punitivo es mayor para los hombres, los adolescentes y jóvenes, los desocupados y sin inserción estudiantil, los inmigrantes de países vecinos, los menos inteligentes, los que se parecen más a la imagen negativa del delincuente proyectada por los medios masivos, quienes están peor vestidos o se muestran más desaliñados, quienes viven en barrios con baja rentabilidad, quienes forman parte de las minorías estigmatizadas, etcétera.⁵⁴

El giro lingüístico que propone Zaffaroni reconoce claramente que, aun cuando el infractor hace parte de un grupo marginal, es propenso a acercarse a la esfera del poder punitivo del Estado con facilidad, lo que conlleva efectuar un mínimo esfuerzo personal para cometer el delito:

y es verdad, siempre media un esfuerzo o contribución personal que hace que una persona, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, alcance la situación particular en que se concreta el peligro del poder punitivo. A esto llamamos el esfuerzo personal para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad.⁵⁵

Esta reflexión implica asociar tal situación a un reproche reducido en el ámbito de la punibilidad, debido a que toca con claridad la esfera más endeble del sector social que está afectada por su propia situación personal, por su marginalidad, que significa fragilidad.

El planteamiento de defensa propuesto en este artículo puede aplicarse en tres líneas de defensa penal para personas consideradas como marginales: (1) aplicación del disminuyente establecido en el Artículo 56 del CP; (2) la aplicación de un estado de inimputabilidad previsto en el Artículo 33 del CP; (3) dependiendo de cada caso en particular se puede aplicar un estado de necesidad o un error de prohibición, dado que las profundas circunstancias de marginalidad, ignorancia y extrema pobreza pueden estar incorporadas a las causales de ausencia de responsabilidad.