LA MIGRACIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS*

MIGRATION IN THE INTER-AMERICAN HUMAN RIGHTS SYSTEM

Verónica Torres-Marenco**

* El artículo hace parte de la línea de Derecho Internacional del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política, GIDEP, de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte.

** Abogada, Universidad del Norte, Barranquilla. Magíster en Derecho Internacional con énfasis en Derechos Humanos de American University Washington College of Law, Estados Unidos. Directora del consultorio jurídico, docente e investigadora del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política, GIDECP (Categoría A, COLCIENCIAS), de la línea de Derecho Internacional de la División de Ciencias Jurídicas, Universidad del Norte de Barranquilla. Contacto: vtorres@uninorte.edu.co.

Fecha de recepción: 30 de junio de 2010 Fecha de aceptación: 28 de octubre de 2010

Para citar este artículo / To cite this article

Torres-Marenco, Verónica, La migración en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 122 Vniversitas, 41-76 (2011).

Resumen

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, establece unos derechos básicos reconocidos a los migrantes, sin que esto implique un derecho a la migración per se. Estos derechos se encuentran en el marco del principio de no discriminación y la obligación general de respeto de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales. Sin embargo, no ha sido aplicado por los gobiernos nacionales. El desarrollo de sus políticas migratorias se ha dado en violación del derecho a la libertad, la nacionalidad, las garantías judiciales, el debido proceso, etc. Esta situación no parece mejorar en el futuro inmediato, razón por la cual el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, debe fortalecer su influencia en los estados miembros de la Organización de Estados Americanos, OEA, con el objetivo de discutir no solo el problema del reconocimiento de unos derechos básicos a los inmigrantes indocumentados, sino la pobreza frente al modelo de desarrollo neoliberal en América Latina que constituye una de las causas más frecuentes de la migración.

Palabras clave autor: Derechos humanos, Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, inmigrantes, discriminación.

Abstract

The Inter-American Human Rights System has established a minimum of rights that should be recognized to every migrant. These rights are supported by the principle of non discrimination and the general obligation to respect every human right established in the international instruments. This does not require an assumption of the existence of a right to migration. However, those guarantees have not been yet applied by the governments. The current migration policies are in violation of the right to liberty, nationality, judicial guarantees, due process of law, etc. This situation does not seem to improve in the short-term. This is the reason why the InterAmerican Human Rights System, IHRS, should strengthen the influence on the inside of the members of the Organization of American States, OAS, with the purpose not only to discuss the recognition of the basic rights for undocumented immigrants, but poverty related to by the neoliberal development model in Latin America, which constitutes the most frequent cause of migration.

Key words author: Human Rights, InterAmerican Human Rights System, IHRS, immigrants, discrimination.

Sumario

Introducción.- I. ¿Es la migración un derecho?- II. derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano.- A. Obligación de respetar el principio de igualdad y no discriminación.- B. Obligación de respetar los derechos humanos.-1. Derecho a la nacionalidad, protección judicial y garantías judiciales.- 2. Derecho a la libertad personal.- 3. Derecho a la integridad personal.- III.Obligación de los Estados de observar los derechos humanos En la determinación de sus políticas migratorias.- IV. Problema de la protección suficiente del sistema en relación con el modelo de desarrollo de América Latina.- Conclusiones.- Bibliografía.

Introducción

Analizar el fenómeno de la migración en un sistema internacional derechos humanos exige establecer si esta constituye un derecho de la persona y por qué sería necesario hablar de un derecho a la migración en particular. Esta problemática todavía busca respuestas frente a cuáles son las prerrogativas del migrante o la persona en un contexto de endurecimiento de normas migratorias, a causa de la mal denominada guerra contra el terrorismo.

Su pertinencia se predica del desarrollo positivo y jurisprudencial de los derechos humanos al final de la Segunda Guerra Mundial en 1945, evento de vergüenza mundial humanitaria que estimó necesario el estudio de la realización de los derechos de la persona.¹ Llámense de primera, segunda, tercera o cuarta generación, estos derechos son susceptibles de protección internacional del sistema universal de la Organización de Naciones Unidas, ONU, y de sistemas regionales de derechos humanos.

Históricamente, la migración se concibió como un mecanismo de desarrollo al constituir un intercambio de fuerzas de trabajo, conocimiento y tecnología. Este mecanismo se mantiene vigente frente a la innegable contribución de los migrantes para la sostenibilidad de las economías mundiales: en el caso de Europa, con una tasa de natalidad negativa y de Norteamérica como insumo de fuerza laboral y dinámica de las remesas en el mercado financiero.²

La importancia de hablar de los derechos de los migrantes en el nivel interamericano se debe a que países como Estados Unidos y Canadá reciben gran parte de los migrantes del mundo. Adicionalmente, países como México, Colombia y Panamá juegan un rol fundamental por ser vías transitorias a Norteamérica. Según la Organización Internacional para las Migraciones, en Estados Unidos, los inmigrantes constituyen el 13,5% de la población total de ese país (más de 300 millones). Se calcula que por cada mil personas hay tres migrantes. El caso de Canadá es aún mayor en proporción por habitante. De cada mil personas, seis son inmigrantes y representan el 52,2% de la población total (33,9 millones).³

La cifra de inmigrantes indocumentados varía según las diferentes fuentes pero se estima que en Estados Unidos oscilan entre 11 y 13 millones de personas. A pesar de las fuertes medidas de la estadounidense Customs and Border Protection, CBP, para cubrir los 3.326 kilómetros de línea divisoria, esa cifra sigue creciendo y deja cientos de víctimas en el camino. Se calcula que unos 4.000 migrantes han muerto en 12 años tratando de cruzar de México a Estados Unidos. Esto equivale a una muerte diaria en la última década.⁴ En el mundo, los inmigrantes constituyen el 3% de la población total: entre 175 y 200 millones de personas, y se estima que en 2050 habrá unos 230 millones de personas inmigrantes en el globo.⁵

Las personas abandonan sus países por numerosas causas: violaciones a los derechos humanos, dificultades económicas, reencuentro familiar, conflicto armado, violencia generalizada, desastres naturales, etc. Inmigran a los países desarrollados con la intención de conseguir un trabajo, formar una familia y radicarse de forma permanente o al menos la mayor parte de su vida productiva. A pesar de la legitimidad de las razones por las cuales emigra -una vida digna-, la percepción del migrante es concebida como la invasión de un delincuente o en el mejor de los casos como un mal necesario.⁶

En este contexto, los inmigrantes enfrentan no solo la soledad y el abandono a sus familias, sino numerosos peligros para lograr la expectativa de una mejor calidad de vida como los trabajos forzados, la servidumbre doméstica y la explotación sexual, entre otros. En varios países, cuando un inmigrante es detenido por la policía, es sometido a numerosas violaciones a la libertad personal, a la integridad personal y al derecho a la defensa.⁷

Un ejemplo de esto es la situación que ha evidenciado la Relatoría para los Trabajadores Migrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los centros de detención ubicados en Arizona y Texas, Estados Unidos, permiten la retención de adultos y menores, lo cual viola el principio de interés superior del menor. El acceso a la defensa legal es 'insuficiente; los centros de detención son subcontratados con personas privadas, lo que ubica a los internos en un mayor grado de vulnerabilidad al no encontrarse bajo la tutela del estado que tiene a su cargo la protección de los derechos humanos mínimos.⁸

Mucho más preocupantes son los atentados a la integridad personal de acuerdo con informes recibidos por la Relatoría sobre la medicación de antiácidos que una enfermera suministró en un centro de detención para calmarles el hambre a los internos. Otro aspecto es el mantenimiento de un sistema que priva de la libertad a las personas por faltas de carácter civil, en especial de las normas migratorias.⁹

Al comparar esta devastadora situación con la política de desarrollo neoliberal del hemisferio, el fenómeno de la globalización debería permitir la movilización de personas entre fronteras de acuerdo con unas normas básicas de inmigración que fuesen proclives al desarrollo económico personal como manifestación liberal básica individualista.

En términos de derechos humanos, unas políticas migratorias acordes con lo expuesto arriba, estarían en observancia con lo establecido en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscrita por todos los estados americanos:

Considerando que: [...] en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (... ) (negrilla fuera del texto).¹⁰

Según esto, el reconocimiento de los derechos humanos básicos a los inmigrantes debería estar garantizado por su condición de ser humano y su paso a través de fronteras debiera ser privilegiado como parte de la dinámica de la globalización del mercado de bienes y servicios en el continente.

Sin embargo, una de las críticas a las políticas internas de los gobiernos cuyos lineamientos migratorios corresponden a lo señalado, se explica de forma sencilla con la siguiente afirmación: "el liberalismo en la circulación global de servicios y mercancías no se extiende a la circulación de personas".¹¹ Esto se evidencia en el marco de las políticas económicas del neoliberalismo que presentan la globalización como condición necesaria para la expansión económica internacional, las cuales suponen de igual forma la expansión de personas en el mundo pero que no la aceptan con igual apertura que los bienes y servicios objetos de intercambio comercial.¹²

Es importante resaltar que en este artículo no nos referiremos a las personas que inmigran con una visa de trabajo o de residencia, porque en principio su permanencia en Estados Unidos es estable. Y es en principio, porque las leyes de los países occidentales, como el Patriot Act en Estados Unidos a partir del 11 de septiembre de 2001,¹³ hicieron inestable la permanencia para cualquier persona no nacional del estado de que se trate.

En el presente artículo, se entiende por migración ilegal el concepto que hace referencia al trabajador indocumentado o en situación irregular, según la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares:

Aquel que entra a un país en el cual no ha sido autorizado a ingresar, permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte.¹⁴

El objetivo de este trabajo es analizar la condición de la migración en el hemisferio, la protección de los derechos de los migrantes que ofrece el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, y ofrecer una mirada a la aplicación de las políticas neoliberales como causa de la migración ilegal.

Como conclusión se presentarán unas reflexiones para abordar seriamente la protección jurídica de los migrantes, que plantean las limitaciones fácticas de los órganos del SIDH y sugiere la utilización de otros medios de protección y el abordaje crítico de las causas de la migración por los estados en el escenario internacional.

I. ¿Es la migración un derecho?

El artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU establece:

1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.¹⁵

Según el numeral 1 del Artículo 13, la libre circulación conlleva un derecho de la persona a migrar. Sin embargo, esta disposición no ha sido interpretada ampliamente por los órganos de Derechos Humanos, por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) ni por los demás sistemas universal y regionales de derechos humanos. No lo establecen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, ni la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos¹⁶ en estos términos. Por ejemplo, en el caso del PIDCP, la redacción del artículo equivalente al artículo 13 mencionado restringe esa libertad de circulación de la siguiente forma:

Artículo 12

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio (negrita fuera del texto).¹⁷

El derecho establecido en la Declaración se inserta en el Pacto -este último con la particularidad de ser obligatorio para los estados parte- con el condicionamiento de que la persona se encuentre en un estatus legal, lo cual es llamado a ser definido por cada estado soberano. De igual forma, el derecho de circulación y residencia está condicionado en la Convención Interamericana, como se analizará más adelante.

Visto lo anterior, se puede decir que la migración no es actualmente un derecho humano per se. El esfuerzo del SIDH ha sido exponer un conjunto de garantías mínimas que apuntan a evitar el trato inhumano al que son sometidos millones de migrantes. Estas garantías se han fundamentado en la condición de persona, sujeto de derechos humanos, independiente de su condición migratoria.

La Organización Internacional para las Migraciones, OIM, describe el derecho sobre migración desde dos ángulos:

Los principios y normas que emanan de la soberanía del Estado. Entre los cuales cabe señalar el derecho a proteger las fronteras, a conceder la nacionalidad, a admitir y deportar extranjeros, a luchar contra la trata y el tráfico de personas y a salvaguardar la seguridad nacional.

Los derechos humanos de las personas en el ámbito de la migración. Hay muchas convenciones pertinentes a nivel universal y regional, aunque en su mayoría no hacen referencia explícita a los migrantes ni los reconocen como grupo específico. Estos instrumentos están desperdigados a lo largo y ancho de las ramas legislativas, por ejemplo, las leyes sobre derechos humanos, el derecho humanitario, el derecho sobre refugiados, el derecho penal y el derecho laboral; por consiguiente, las normas pertinentes de derechos humanos se hallan dispersas en toda una serie de textos.¹⁸

En la actualidad, hay un único instrumento convencional específico para los derechos de los migrantes: la Convención de la ONU para la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias. Su adopción fue en 1990 y solo entró en vigor trece años después, en 2003, paradójicamente, al obtener la ratificación de estados que no son por excelencia receptores de migrantes sino emisores de personas a otros países por su situación socioeconómica. Ese es el caso de Colombia, Guatemala, Honduras, México y El Salvador, entre otros, con la misma característica. Según esto, la adopción de una Convención especial para los migrantes 20 años después, no ha sido una herramienta efectiva para la protección de sus derechos. Países como Estados Unidos y Canadá en el hemisferio o Francia, España e Inglaterra no han suscrito esta Convención.¹⁹

En términos de obligaciones internacionales, al no haber un instrumento convencional de protección de los migrantes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la vía de protección ha sido la de los instrumentos generales de protección de derechos humanos, en especial la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

De acuerdo con la clasificación de la OIM, el ángulo que aborda el SIDH es el que se refiere a los derechos humanos de los migrantes en su ámbito regional. Según esto, el SIDH está concebido para la protección de la persona como sujeto de derechos sin hacer distinción respecto de su condición jurídica frente al estado (ciudadanos, extranjeros, residentes, etc.). Lo anterior se sustenta en el artículo 1.2 de la Convención que establece el concepto de persona: [...] es todo ser humano.²⁰ Este artículo es fundamental para la comprensión del alcance de los derechos de la Convención. El objetivo es proteger a la persona como ser humano sin ninguna otra diferenciación que aquellas justificadas de acuerdo con las valoraciones autorizadas por el respeto a la igualdad. Así lo ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte):

[...] Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende 'directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona'.²¹

La Corte ha precisado que "la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas".²² En principio, esto quiere decir que la condición de ser humano es lo que habilita la protección de los derechos establecidos en la Convención y que su goce no admite otro criterio de distinción.

No obstante lo anterior, el artículo 22 de la Convención establece el derecho a la circulación y residencia y reconoce como criterio de distinción particular para los migrantes la legalidad de la presencia en la jurisdicción de un Estado, para determinar el derecho a permanecer en este:

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
   
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio²³ (negrilla fuera del texto).

El numeral 2 del artículo prevé la libertad de salir de un país pero no para ingresar. Al respecto, la Convención dispone que los "derechos" del numeral 1 y 2 solo pueden ser restringidos en virtud de una ley y por razones tan amplias como seguridad nacional, salud u orden público, moral o salud públicas o los derechos y libertades de los demás.²⁴ De igual forma lo prevé para la expulsión de extranjeros.²⁵

Las demás disposiciones relacionadas con la migración se refieren al derecho de asilo y refugio, la obligación de no devolución y la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros.²⁶ Estas aproximaciones nos permiten determinar que la migración no es un derecho, sino una conducta excepcionalmente permitida por los Estados receptores.

Si bien las políticas migratorias están enmarcadas en el ejercicio de soberanía del estado sobre su territorio, la defensa de un derecho de libre circulación transfronterizo en el marco del sistema interamericano, sometido a condiciones legales menos restrictivas que las establecidas en la actualidad y que privilegiaran la dignidad de la persona, contemplaría de mejor forma el espíritu de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre frente al derecho de todas las personas independiente de su nacionalidad. De acuerdo con lo anterior, la perspectiva del migrante está en segundo lugar.

II. Derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano

Como se pudo concluir de lo expuesto en el capítulo anterior, la migración no es un derecho regulado por algún convenio internacional que establezca condiciones y reglas claras frente a su ejercicio. Muy lejos de esto, la libre circulación en el mundo es solo para las personas "legalmente" establecidas en el estado de que se trate.

De esta forma, la dinámica de la migración solo privilegia la soberanía de los Estados para determinar quién puede ingresar por sus fronteras. A tal punto, que el ejercicio migratorio algunas veces se ha tratado de criminalizar, como la reciente ley SB1070²⁷ del estado de Arizona, Estados Unidos. Esta ley faculta a la policía de Arizona a preguntar por la situación migratoria de cualquier persona sobre la cual tenga "sospecha razonable" de que no está autorizada a estar legalmente en Estados Unidos.²⁸ En la práctica, la policía podría detener a cualquier persona por sus rasgos físicos sin estar cometiendo necesariamente ninguna contravención o delito; es decir, esencialmente por tener rasgos latinos, asiáticos, indios, árabes... Esto en violación del derecho a la no discriminación racial.

Actualmente, la aplicación de los aspectos más controversiales de la ley se suspendió por una orden de una Corte del Distrito de Arizona a raíz de una demanda presentada por el Gobierno Federal, en la cual argumentaba que la Ley SB1070 violaba la autoridad exclusiva del Estado Federal sobre el tema de la inmigración.²⁹

No obstante, debido a la persecución que viven los migrantes y a la falta de reconocimiento de garantías mínimas, los sistemas universal y regionales como el Interamericano han dedicado algunos esfuerzos para visibilizar la problemática que aqueja a millones de familias en el mundo, en especial en Estados Unidos.

Como consecuencia de lo anterior, se ha desarrollado recientemente una amplia jurisprudencia en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos para la protección de los "migrantes". Esta amerita un estudio para analizar su efectividad como herramienta de protección de los derechos.

La Comisión y la Corte han desarrollado la jurisprudencia sobre los derechos que deben ser reconocidos a los migrantes con fundamento en dos postulados: la aplicación del principio de igualdad y no discriminación y la protección de los derechos humanos para todas las personas.

Con base en estos dos principios integradores del sistema de interpretación y aplicación de las normas del SIDH, la Comisión y la Corte han analizado el alcance de los derechos de los migrantes, sin eludir principios de derecho internacional como la soberanía de los estados para la fijación de sus políticas migratorias que buscan la protección de sus fronteras, seguridad, economía, etc. Mediante la Opinión Consultiva OC-18/2003 sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados,³⁰ solicitada por el estado de México,³¹ la Corte se pronunció respecto de los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados.

La interpretación que los órganos del Sistema Interamericano realicen sobre los tratados, es vinculante para el estado parte. En primer lugar, aquellos eventualmente decidirán si el Estado ha cumplido o no sus obligaciones internacionales en un caso concreto sometido a su conocimiento. Y en segundo lugar, por la obligación de incorporación del tratado en su ordenamiento interno y su posterior aplicación de conformidad con lo establecido en la Convención.

De esta forma, de acuerdo con la Corte, los estados no solo están obligados por lo establecido en el tratado, sino por la interpretación que de este profieran sus órganos.³² La labor de interpretación incluye todos los medios convencionalmente establecidos para la salvaguarda del sistema de protección de derechos humanos así: informes, opiniones consultivas, ratio decidendi de las sentencias, etc.

El abordaje de la protección de los derechos por el sistema ha sido por medio de dos líneas jurisprudenciales: la obligación de respetar el principio de igualdad y no discriminación, y la obligación general de respetar los derechos. Estas dos líneas serán analizadas a continuación mediante la presentación de su fundamentación jurídica y los casos concretos decididos por la Comisión y la Corte.

La igualdad y la no discriminación son conceptos analizados por la Corte bajo el carácter de principio cuyos efectos de aplicación constituyen un derecho para los migrantes y han sido concebidos por la Comisión como la base de una ciudadanía interamericana³³ entre los estados miembros de la OEA. Su análisis está constituido por las nociones de no discriminación, igualdad ante la ley e igual protección ante la ley.³⁴

La Corte encontró que el principio de igualdad y no discriminación se establece en numerosos tratados de otros sistemas de protección de derechos humanos⁴¹ y que su contenido y alcance habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia internacionales.⁴² Al hacer este análisis, la Corte sostiene como aplicación práctica de este principio que al posee[r] un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos, los estados tienen la obligación de no dictar normas discriminatorias; eliminar del ordenamiento jurídico las que existen (dejure) ; y combatir la discriminación defacto. El trato diferencial permitido debe ser por un medio idóneo -leyes emitidas por el congreso- y debe ser necesario, objetivo, proporcional y que no lesione los derechos humanos.⁴³ La Corte ha establecido que este principio forma parte del derecho internacional general y que su desarrollo y capacidad de afectar todas las actuaciones del Estado lo convierte en una norma de ius cogens.

En relación con la afectación de este principio respecto de los migrantes, la Corte establece que su violación genera responsabilidad internacional del Estado. Exige que los trabajadores migrantes indocumentados, una vez contratados por un empleador, a pesar de su condición migratoria, sean tratados laboralmente igual que los nacionales del estado de que se trate. De esta manera, el estado tiene la obligación de garantizar a estas personas todos los derechos consagrados en la Constitución, la legislación laboral y cualquier tratado internacional. En cada caso, se establece que debe aplicarse el principio de favorabilidad cuando se presente una antinomia entre la ley nacional y el tratado internacional.⁴⁴ El incumplimiento de estas normas por personas privadas (empleadores) es susceptible de generar responsabilidad internacional cuando el estado no protege al trabajador frente a su empleador. Lo anterior es verificable cuando los estados toleran prácticas discriminatorias contra trabajadores migrantes en relación con trabajadores nacionales o cuando no velan por el reconocimiento y aplicación de estas normas en condiciones de igualdad.⁴⁵ La Corte y la Comisión han sostenido que los estados no se pueden beneficiar económicamente de la violación de derechos laborales a los migrantes por su condición de indocumentados.

B. Obligación de respetar los derechos humanos

Teniendo en cuenta que el fundamento de la obligación de respetar los derechos humanos, establecida en el Artículo 1 de la Convención, ha sido analizado arriba, a continuación se hará referencia al desarrollo jurisprudencial de la Comisión y la Corte en el conocimiento de casos individuales de violaciones de derechos humanos de migrantes.

1. Derecho a la nacionalidad, protección judicial y garantías judiciales

El derecho a la nacionalidad ha sido definido por la Corte como un "estado natural del ser humano" que no solo es el "fundamento de su capacidad política sino también de su capacidad civil".⁴⁶ En el caso Ivcher-Bronstein vs. Perú, al señor Baruch Ivcher-Bronstein originalmente israelí, le fue cancelada la ciudadanía peruana mediante un proceso administrativo que la Corte consideró arbitrario, porque se dio en violación de la ley peruana, del derecho de defensa y de la protección judicial. La Corte declaró la violación del artículo 20.1 y 20.3 sobre la nacionalidad, el derecho a las garantías judiciales y la protección judicial en perjuicio de un inmigrante.⁴⁷

De igual forma, en el caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana -en el cual les fue negada la ciudadanía dominicana a las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, a pesar de haber nacido en ese país-, la Corte resaltó:

[...] la nacionalidad es un derecho fundamental de la persona humana que está consagrado en la Convención Americana, así como en otros instrumentos internacionales y es inderogable de conformidad con el artículo 27 de la Convención. [...] La importancia de la nacionalidad reside en que ella, como vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado determinado [...] es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos.
139. La Convención Americana recoge el derecho a la nacionalidad en un doble aspecto: el derecho a tener una nacionalidad desde la perspectiva de dotar al individuo de un mínimo de amparo jurídico en el conjunto de relaciones, al establecer su vinculación con un Estado determinado, y el de proteger al individuo contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo.⁴⁸

También ha precisado la Comisión:

Por su parte, el derecho de circulación y residencia consagrado en el artículo 22 de la Convención Americana incluye el de circular y residir en un Estado con sujeción a las disposiciones legales. El mismo artículo establece además la prohibición de expulsar a una persona del territorio del Estado del cual es nacional, y prescribe que todo extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la Convención Americana solo puede ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley⁴⁹ (negrillas fuera del texto).

En relación con este derecho, la Corte concluye que la determinación de los nacionales es política del estado pero que "su discrecionalidad en esa materia sufre un constante proceso de restricción conforme a la evolución del derecho internacional, con vistas a una mayor protección de la persona frente a la arbitrariedad de los Estados".⁵⁰ Lo anterior en virtud del principio de no discriminación y protección igualitaria de la ley, con la finalidad de que no se tolere una legislación que induzca el aumento de apátridas por procesos arbitrarios de denegación de la nacionalidad o de reconocimientos meramente formales.

2. Derecho a la libertad personal

Uno de los casos más emblemáticos sobre integridad y libertad personal fue el de la "Flotilla de la Libertad" del Mariel. Los hechos se presentaron en 1980 cuando alrededor de 125.000 ciudadanos cubanos partieron hacia Estados Unidos, que a su llegada fueron detenidos por las autoridades de ese país. Los peticionarios fueron 335 de estos inmigrantes que aún estaban privados de la libertad en 1987, fecha de presentación de la petición ante la CIDH.

Los argumentos sobre la violación del derecho a la libertad personal se referían a la situación de detención por más de 11 años de los peticionarios, lo que el gobierno estadounidense justificaba al encuadrarlos bajo la figura de extranjeros excluibles y que tampoco habían sido deportados por la negativa del gobierno cubano de recibirlos.

En este limbo, las personas seguían detenidas sin reconocimiento alguno del derecho a la libertad. La Comisión estableció con base en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que la figura de extranjeros excluibles bajo la cual podían ser detenidos indefinidamente sin respeto al debido proceso ni a un recurso judicial y efectivo, era arbitraria e incompatible con la Declaración:

[...] [los] procedimientos son arbitrarios porque no definen con suficiente detalle los fundamentos para la privación de la libertad; invierten la carga de la prueba para el detenido, quien debe justificar por qué debe ser puesto en libertad; se encuentran sujetos a un amplio margen irrazonable de discrecionalidad por parte de los funcionarios; y no ofrecen garantías de revisión de la detención a intervalos razonables. Concluye entonces la Comisión que la ley y los procedimientos por los cuales los peticionarios fueran privados de su libertad son violatorios de los artículos I y XXV de la Declaración.⁵¹

Por su parte, el estado argumentaba que la liberación de los detenidos constituía enviar un mensaje erróneo a los Estados para liberar y enviar a sus ciudadanos no deseados y peligrosos a otros países.⁵² La Comisión no encontró que este fuese un criterio de distinción razonable que permitiera un trato diferente de los peticionarios. Por tal motivo consideró que la detención indeterminada al arbitrio "casi ilimitado" del Ejecutivo era un trato discriminatorio y desproporcionado.⁵³

Esta actuación refleja que el tratamiento discriminatorio se fundamentó en su condición de migrantes indocumentados, con titularidad respecto de ningún derecho porque fcticiamente no habían entrado a territorio estadounidense y no ostentaban ninguna de las garantías reconocidas en la Constitución o en los tratados internacionales.⁵⁴

3. Derecho a la integridad personal

El derecho a la integridad personal fue protegido por la Comisión en el caso Serrano-Sáenz vs. Ecuador, en el contexto de una dificultad migratoria. El señor Nelson Iván Serrano-Sáenz, ciudadano americano y ecuatoriano, fue acusado en Estados Unidos de cuatro delitos de homicidio mientras residía en Ecuador. Las autoridades ecuatorianas iniciaron un proceso de deportación, encuadraron la situación de la víctima a un inmigrante ilegal y le negaron todos sus derechos constitucionales. La Comisión decidió en el informe de fondo que Ecuador había violado el derecho a la integridad personal, ya que, durante su detención, Nelson Iván Serrano-Sáenz se mantuvo incomunicado y en condiciones inhumanas.⁵⁵

El contexto de los hechos de este caso deja entrever que al negarle su nacionalidad, el estado ecuatoriano le niega todos los derechos establecidos en la Constitución⁵⁶ y en la Convención. Como consecuencia de esto, la Comisión resalta la violación del derecho a la integridad personal y reitera que el respeto de los derechos de la persona -independiente de su condición jurídica- tiene como fundamento la observancia y el respeto de los derechos humanos.⁵⁷

En otro caso, la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de Andrea Mortlock en 2005, quien estaba diagnosticada con HIV/SIDA y afrontaba el riesgo de ser deportada de Estados Unidos a Jamaica. La Comisión consideró que su vida e integridad se veían afectadas, porque en Jamaica no estaban disponibles las medicinas que se le estaban suministrando en Estados Unidos y que su deportación debía suspenderse.⁵⁸

Como se ha expuesto, la obligación de respetar los derechos y el principio de no discriminación tienen un vínculo indisoluble, cuya violación genera responsabilidad internacional.⁵⁹ Considera la Corte que esta violación es más grave, porque va en contra de normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que la igualdad es una norma de ius cogens y que constituye una obligación erga omnes para los estados.⁶⁰ De esta forma, el respeto de los derechos de los migrantes debe leerse mediante la aplicación del principio de no discriminación, en los términos explicados. Esta es una condición necesaria para la interpretación de todos los tratados de derechos humanos, independiente de la situación migratoria de la persona.

Integrar la no discriminación como principio ius cogens y la obligación general de respetar los derechos, ha sido una estrategia jurídicamente viable para la protección de los derechos de los migrantes en países que no están obligados por los tratados de derechos humanos. Sin embargo, en la práctica, los estados no atienden los pronunciamientos realizados por el Sistema y privilegian el derecho a su soberanía.

Este tema se analizará en el capítulo siguiente, para demostrar que las obligaciones impuestas por el Sistema en materia de política migratoria tampoco han sido acatadas por los estados receptores.

III. Obligación de los estados de observar los derechos humanos en la determinación de sus políticas migratorias

A la luz de la Convención Interamericana y de otros tratados de derechos humanos, oponibles a los estados americanos, la Corte analiza el límite entre los derechos de las personas, independiente de su estatus migratorio y la facultad soberana de los estados de regular su política migratoria. La obligación de respetar los derechos surge de lo establecido en el artículo 2 de la Convención Americana⁶¹ que les exige adoptar internamente las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de la Convención. Esto incluye que las políticas migratorias deban ser diseñadas observando los derechos humanos.⁶²

Se define que [l]a política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión institucional que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.⁶³ Al respecto, la Corte considera que, al establecer sus políticas migratorias, los estados deben observar los derechos humanos y expone que las distinciones deben obedecer a consideraciones objetivas, proporcionales y razonables.⁶⁴

Este análisis sujeta la legitimidad de las normas de inmigración a la aplicación del principio de no discriminación. La Corte no menciona ningún otro derecho concreto que los estados deben observar. Sin embargo, esta lectura se debe hacer teniendo en cuenta el carácter de ius cogens y la aplicación del derecho a la igualdad y no discriminación de todos los derechos establecidos en la Convención Interamericana (Artículo 1) y otros instrumentos de que el Estado sea parte. De ahí que los derechos reconocidos a los migrantes en la actualidad y en el futuro, dependerán del alcance y del contenido de los derechos de los nacionales del estado de que se trate y de las distinciones que en virtud del derecho a la igualdad estén permitidas.

Sin embargo, no es correcto interpretar que, a pesar de que los derechos humanos se deben reconocer a todas las personas por igual, en la práctica, los derechos de los migrantes estén sujetos únicamente a la aplicación igualitaria de derechos en relación con los nacionales del estado de que se trate. Siendo este el umbral de protección mínimo exigido por el Sistema, las garantías se extienden más allá de los derechos de los nacionales si las normas internacionales de derechos humanos conceden una protección superior. En un caso tal, el estado deberá adecuar su normatividad interna a los tratados de derechos humanos que sean vinculantes a fin de no discriminar en perjuicio de nacionales e inmigrantes. Esta afirmación tiene como fundamentación el concepto establecido en los tratados de derechos humanos que establecen que los derechos son inherentes a la persona bajo la jurisdicción del Estado Parte y no a un nacional o ciudadano.⁶⁵ De esto se desprende entonces que los Estados deberán observar el alcance de la protección prevista en los tratados sin perjuicio de que esta sea superior a la prevista en su legislación interna. En este sentido, es pertinente recordar el principio establecido en la Convención de Viena sobre la prohibición general de los estados de invocar normas de derecho interno para la justificación del no cumplimiento un tratado.⁶⁶

En el caso del derecho a libertad personal, la Comisión plantea que esta es vulnerada cuando un Estado priva de la libertad a los migrantes que violan las normas migratorias civiles y los recluyen en instalaciones penales. La Comisión hace un llamado a los estados para recordarles que el derecho a la libertad personal está establecido en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y que su carácter fundamental los obliga a ejercer la privación de la libertad de forma excepcional, en especial cuando se trata de menores de edad, caso en el cual debe primar el interés superior de aquellos.⁶⁷

Por otro lado, en el ejercicio de sus políticas migratorias, la Comisión ha establecido que los estados tienen la obligación de aplicar el principio de no devolución cuando están en peligro su vida o su integridad personal y, por tanto, deben suspender la deportación e iniciar el debido acompañamiento para un proceso de asilo o refugio en cada caso.⁶⁸ Este principio está establecido en la Convención de la ONU contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes⁶⁹ y exige de los estados organizar su estructura interna para que esta protección se garantice en los mecanismos administrativos y judiciales con observancia del debido proceso.

Cabe resaltar, que el debido proceso es uno de los derechos que busca proteger el Sistema Interamericano en relación con los migrantes, ya que las normas de países como México y Estados Unidos permiten detener a una persona por ser inmigrante ilegal y recluirla en un centro de detención y la revisión para obtener la libertad depende de un funcionario administrativo sin oportunidad de apelar estas decisiones.⁷⁰ Algunas personas son deportadas antes de poder presentar una solicitud de revisión en el país.

Ha establecido la Corte que las garantías mínimas del debido proceso incluyen el cumplimiento del derecho a la información sobre asistencia consular cuando la persona migrante está privada de la libertad.⁷¹ En el caso Acosta-Calderón vs. Ecuador, la Corte encontró violado el artículo 8 sobre garantías judiciales al haber comprobado que al señor Rigoberto Acosta-Calderón no se le permitió rendir versión de los hechos en presencia de un abogado defensor y que no se le notificó su derecho de asistencia consultar establecido en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.⁷²

La obligación de observar los derechos humanos en el diseño de sus políticas migratorias incluye en especial la protección del migrante de sus derechos laborales, el debido proceso y la garantía de los derechos como persona independiente de su condición jurídica.

La obligación de respetar los derechos humanos en el diseño de sus políticas migratorias también se basa en el principio de no discriminación como límite a esas políticas. Infortunadamente, a pesar del extenso bagaje jurisprudencial para orientar los límites de los estados en su ordenamiento interno, los migrantes siguen siendo objeto de discriminación en aplicación de las normas laborales, penales, civiles, etc. La realidad del trato a los migrantes demuestra que este es un principio que los estados no van a respetar, de manera particular, frente a casos individuales, ni general, frente al diseño de sus políticas migratorias. Lo anterior diluye la efectividad de la protección del Sistema.

Por tal razón, es menester tomar medidas adicionales distintas a los casos individuales, teniendo en cuenta tres situaciones: 1) que Estados Unidos y Canadá no hace parte de la Convención Interamericana y como tal no pueden ser objeto de sentencias judiciales obligatorias con medidas de reparación específicas para las víctimas, lo que limita la protección del migrante en un caso concreto; 2) el mecanismo de peticiones individuales es materialmente 'insuficiente para la protección de los derechos de todos los migrantes, teniendo en cuenta que se calcula que hay alrededor de 12 millones de inmigrantes ilegales solo en Estados Unidos y; 3) como se ha expuesto, la adopción de un tratado especial para la protección de los migrantes no garantiza la adopción de los estados receptores. Luego, esta no es una medida recomendable, sin olvidar que una convención de este tipo solo busca afianzar la relación migrante-derechos humanos pero no dispondría de un derecho amplio de circulación o migración. Así lo evidencia el texto de la Convención de la ONU sobre la materia.

IV. Problema de la protección suficiente del sistema en relación con el modelo de desarrollo de américa latina

Por lo general, el escepticismo sobre los mecanismos de protección de derechos humanos se refiere a su efectividad. Esto debido a las grandes dificultades que enfrentan para obligar coercitivamente a los estados parte a cumplir por medio de informes o sentencias dictadas en violación de tratados. Esta limitación de los sistemas es subsistente y lo único planteado al respecto es que los estados están obligados a cumplir sus obligaciones de buena fe. Ciertamente, no es una limitación ajena al Sistema Interamericano.

En este capítulo no se realizará un análisis de la falta de efectividad del cumplimiento de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano, porque no es un problema exclusivo de los migrantes, sino general de todas las víctimas cuyos estados no cumplen sus obligaciones provenientes de los tratados de derechos humanos.

Por otro lado, y además de las dificultades expuestas en el capítulo anterior, una circunstancia que puede afectar, si bien no exclusivamente, pero sí en especial a los migrantes, es la falta de abordaje por los órganos del Sistema de los problemas del modelo de desarrollo económico de América Latina, cuyo fracaso innegablemente ha contribuido al éxodo masivo de los pobres a los países ricos en condiciones deplorables y, en general, a las masivas violaciones de derechos humanos que a consecuencia enfrentan.

El actual modelo de desarrollo económico de capitalismo globalizado está fundamentado en la teoría del neoliberalismo, que plantea la reducción del Estado y su no intervención en la economía, al dejar la fuerza del mercado como eje exclusivo de acceso a los bienes y servicios. Según esto, cualquier interferencia [del Estado] con este orden se ve como un acto destructivo y desintegrador [...] que causa más sufrimiento y pobreza de los que habría si se hubiera dejado funcionar libremente el mercado.⁷³

Bajo este supuesto, el neoliberalismo plantea la libertad de mercados sin la presencia del Estado, pero los privilegios de esta libertad de capitales son únicamente para cierto grupo de sectores sociales que conforman los monopolios.⁷⁴ Estas dinámicas de los mercados se dan en condiciones desventajosas para países atrasados y subdesarrollados, ya que los desarrollados protegen sus mercados con tarifas arancelarias especiales y con subsidios de sus propios estados.⁷⁵

De esta forma, el neoliberalismo no incluye el desarrollo para todas las personas o para todo un pueblo, sino solo para los más poderosos. Estos poderosos son principalmente estados desarrollados y/o sus nacionales con grandes riquezas.

Según esto, el neoliberalismo se materializa de la siguiente forma: globalización financiera industrial de las grandes trasnacionales y monopolios; aumento de la deuda externa impagable de los países, controlada por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial; carta blanca a las multinacionales para conseguir el aventajamiento máximo en la legislación interna de cada país; situación de vinculación laboral deplorable de los trabajadores de las empresas; y enfrentamiento de las masas populares que defenden sus derechos laborales. Como efecto de estas políticas aplicadas simultáneamente, resultan el hambre, miseria, pobreza y delincuencia, lo cual genera mayor dependencia económica, política, social, educativa, científica y cultural.⁷⁶

Según el economista estadounidense Joseph E. Stiglitz, en 2003, el Fondo Monetario Internacional reconoció que -al menos en lo que se refiere a los países en vía de desarrollo- la liberalización del mercado de capitales no había conducido a aumentar el crecimiento sino a una mayor inestabilidad.⁷⁷ En este mismo sentido, plantea que las políticas del Consenso de Washington,⁷⁸ adoptadas por América Latina "no consiguieron dar respuesta a las necesidades legítimas del ciudadano medio, aunque a las clases acomodadas les fuera muy bien".⁷⁹

Los devastadores efectos de las políticas neoliberales en América Latina son plenamente verificables. El Informe sobre Desarrollo Humano 2010 de América Latina y el Caribe. Actuar sobre el futuro: romper la transmisión intergeneracional de la desigualdad, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, señaló que "América Latina y el Caribe (ALC) es la región más desigual del mundo. La desigualdad no solo es alta, sino también muy persistente [...]" .⁸⁰

El informe también señala específicamente dónde radican las desigualdades: salud, nutrición y escolaridad. Es decir, las necesidades básicas de una sociedad -tanto requeridas como satisfechas- para poder competir en el mercado son condiciones que están muy lejos de ser garantizadas en estos países. Estos resultados no son aleatorios. De acuerdo con lo planteado arriba, esta pobreza estructural encaja perfectamente con los objetivos del capitalismo globalizado.

En este orden de ideas, es comprensible que la versión de los derechos humanos del neoliberalismo sea únicamente la de los derechos civiles y políticos. El fundamento teórico de esta negación es que el reconocimiento de derechos económicos y sociales implica que el mercado se someta en mayor o menor grado al control del Estado, lo cual lo convierte en un Estado intervencionista.⁸¹

Según esto, dos cosas quedan claras en los modelos de desarrollo neoliberal: 1) que el acceso a los bienes y servicios, incluso los básicos, como salud, educación y alimentación, dependerá del esfuerzo individual de la población, incluso si no todos los habitantes inician en el juego del mercado en condiciones de igualdad (formación universitaria, condiciones de salubridad satisfechas, etc. y; 2) que el Estado no podrá intervenir para garantizar unas condiciones de vida digna mínimas, cuando se compruebe que el neoliberalismo no puede asumir o remediar esa carga, incluso si hay altos índices de pobreza que pueden generar violencia a escala de guerras internas.

Lo anterior evidencia, sin duda alguna, que no obstante el esfuerzo mediático por presentar proyectos como los tratados de libre comercio como la panacea nacional, los países no han logrado un desarrollo humano sostenido ni mejorado desde la implementación de políticas neoliberales en las mencionadas condiciones de desigualdad. Por tanto, no se podrá negar, que las situaciones de pobreza y violencia provocadas por estas políticas causan migraciones en masa de nacionales que se atreven a huir de los países subdesarrollados para aventurar un mejor futuro, con altas probabilidades de afectación a su vida e integridad.⁸² Esta situación dentro de los estados potencia la migración "forzada" de personas que buscan subsistir en un lugar distinto al del estado que debió proveerles ese bienestar.

Los órganos del Sistema están llamados a resaltar esta dramática situación en el hemisferio, por sus medios no contenciosos, como los informes de países, audiencias temáticas y opiniones consultivas, con el objetivo de abordar esta problemática de forma seria y propositiva, al precisar los daños inconmensurables que este supuesto modelo de desarrollo está causando en nuestros países. Esta sería una contribución más aventajada para los migrantes, porque no es suficiente para el Sistema determinar la protección individual, sino que es necesario que los países tanto receptores como emisores revisen las políticas internas y externas que causan la migración "forzada" en condiciones inhumanas. Es decir, a largo plazo, este no debe ser un problema únicamente de los países del norte, sino también de los países del sur que no son libres en la determinación de su economía y desarrollo, lo cual irónicamente es controlado por los países del norte que rechazan a los migrantes.

Esta discusión debe ser un tema central en la promoción de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Protocolo de San Salvador que, de igual forma, como ha sido verificable, afecta en la práctica derechos civiles y políticos como la dignidad, la integridad y la vida digna.

Lo planteado en este capítulo no pretende desestimular la migración ni estimular el rechazo de los estados receptores contra los migrantes. Se trata más bien de brindar condiciones de elección más igualitarias y justas, toda vez que los estados receptores son a la vez las potencias del primer mundo que someten a los países pobres a sus políticas de capitalismo salvaje, que provocan condiciones de miseria y pobreza, estimulan la migración en éxodo y la obra de mano más barata dentro y fuera de sus fronteras.

Conclusiones

La escasa receptividad de los tratados y de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano entre los países que reciben el mayor número de población migrante constituye uno de los principales inconvenientes para garantizar la protección de los migrantes. Lo anterior se agrava al evidenciar que los estados no respetan los derechos de los migrantes, por su condición de personas, sino en virtud de su estatus legal. De igual forma, la perspectiva del migrante está por fuera de la agenda de los estados, no obstante la innegable contribución al desarrollo de sus economías.

Adicionalmente, es inconcebible que ante el innegable fracaso de las políticas de desarrollo neoliberal en América Latina, en especial en salud, educación y nutrición -condiciones que a la vez dificultan la competencia individual en el juego del mercado- no se haya generado la revisión de otras opciones serias de progreso. En conclusión, el problema de la migración en masa en condiciones de peligro para la vida y la integridad, debe ser discutido en conjunto con los países emisores y receptores en el marco del estancamiento del actual modelo económico y del respeto de los derechos humanos. Si han de iniciarse estas discusiones, a manera de recomendación se presentan las siguientes reflexiones:

1. Sectorizar o categorizar los derechos de los migrantes no es acorde con su fin último de protección. No es correcto hablar de un derecho de los migrantes, sino de los derechos de la persona, o al menos enfatizar el de ciudadanía interamericana, y que su límite sean únicamente las normas proferidas por los estados en observancia del principio de no discriminación. En la actualidad, esta es una condición mínima que los estados deben empezar a cumplir.

   Sin embargo, el Sistema ha debido utilizar más el espíritu de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre para enviar un mensaje incluyente a los estados, un mensaje de "ciudadanía interamericana" que no reserve el respeto de los derechos al hecho de estar legalmente en un país, como lo prevé la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. La Convención es fuente más vinculante de obligaciones que la Declaración, pero eso no le hace perder su fuerza obligatoria. Así lo ha reiterado el Sistema. De esta forma, los países desarrollados sí estarían obligados a observar la condición de persona independiente de su estatus legal.

   En contraposición de la amplia jurisprudencia en el Sistema Interamericano, las normas regulatorias de los migrantes han sido fuertemente endurecidas en desconocimiento de las decisiones adoptadas por la Comisión y la Corte, en especial en los gobiernos locales.

   Infortunadamente, a pesar de un gran número de Cumbres y Conferencias⁸³ de los gobiernos dedicadas a los derechos de los migrantes, que reconocen reiteradamente el respeto de sus derechos sin importar su condición migratoria, esta sigue siendo una obligación desatendida dentro de los estados.

   El no planteamiento de un derecho a la libre circulación que prevalezca sobre las políticas migratorias actuales altamente restrictivas, dificulta la preeminencia de la dignidad de la persona del migrante. En este caso, la línea jurisprudencial de no discriminación y obligación general de respetar los derechos establecidos en la Convención, se queda corta en el camino hacia la protección del migrante, porque al final su problemática central no es el respeto a la vida o a la integridad, sino la libertad para permanecer en el país donde encuentra oportunidades de subsistencia. De esta forma, la problemática del migrante no es resuelta, pues el Sistema apunta a la protección de unos mínimos de dignidad e integridad moral o física, pero no al reconocimiento y protección de la persona de unas condiciones de permanencia en el estado de que se trate o de regularización de su situación.

2. El lado opuesto al anterior planteamiento apunta a las causas de la migración: los órganos del Sistema deben tener una participación activa en la regulación de las políticas socioeconómicas de los estados miembros de la OEA.

   Las audiencias temáticas de las Relatorías para los trabajadores migrantes o sobre la situación de general de los derechos humanos de los nacionales de los países de la OEA, y las opiniones consultivas son un medio idóneo para plantearles a los estados el nexo causal que existe entre su situación socioeconómica y la migración de los pobres.

   Este tema no ha sido abordado. Si se dirige a la responsabilidad tanto de los países emisores y receptores para profundizar las consecuencias de la aplicación indiscriminada de políticas neoliberales en los países de América Latina y el Caribe, ubicaría en el centro una de las causas fundamentales de la migración ilegal. Las causas también deben ser analizadas para tomar medidas tendientes a evitar migraciones "forzadas" de los países del sur al norte.

   Es innegable el gran peso político de Estados Unidos dentro de la Organización de Estados Americanos. Los miembros de la Comisión y de la Corte son elegidos por los países de la Asamblea General, de la cual también depende su presupuesto anual, lo que puede generar un conflicto de intereses en el impulso de estas iniciativas. A pesar de que aquellos guardan total independencia en sus pronunciamientos, en este punto, la sociedad civil es la llamada a apalancar el proceso: solicitar las audiencias temáticas, promover la solicitud de opiniones consultivas, visibilizar las organizaciones de inmigrantes en Washington, entre otras acciones a tomar. Este debe seguir siendo un apoyo para los órganos del Sistema y desde el Sistema, si su real objetivo es velar por la protección y el respeto por los derechos humanos.⁸⁴

3. Por último, la adopción de un documento especial para la protección de los migrantes no constituiría una herramienta efectiva. En primer lugar, porque depende de la aprobación de los países, en especial de los receptores, que como Estados Unidos y Canadá no serían proclives a ratificarla, lo que se deduce de su acostumbrada posición frente al Sistema. Una muestra de esto es el ya mencionado ejemplo de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, que no ha sido ratificada por ningún país desarrollado. Y en segundo lugar, porque si este documento convencional sigue la misma línea jurisprudencial de la protección general, solo serviría para evidenciar las limitaciones del sistema para la protección práctica de los migrantes. Es decir, este documento repetiría en un nuevo tratado lo que ya conoce la comunidad internacional por medio de los órganos del Sistema, lo cual no es susceptible de producir ningún efecto jurídico o de protección práctica adicional.

Pie de página

¹ Así lo dispone el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infigido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas [...] con tales finalidades hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios [...] y por este acto establecen una organización internacional que se denominará las Naciones Unidas". Carta de la Organización de Naciones Unidas, ONU, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, San Francisco, Estados Unidos, 26 de junio de 1945. Disponible en: http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm.
² Ian Goldin & Kenneth Reinert, Globalización para el Desarrollo. Comercio, financiación, ayuda, migración y políticas, 221-222 (Editorial Planeta, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, Banco Mundial, Bogotá, 2006).
³ http://www.oim.int.
⁴ Organización de Naciones Unidas, ONU, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes. Jorge Bustamante. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/HRC/11/7/Add.2., párr. 27, 24 de marzo de 2009. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/125/79/PDF/G0912579.pdf?OpenElement.
⁵ Esteban Beltrán, Derechos torcidos: tópicos, medias verdades y mentiras sobre pobreza, política y derechos humanos, 142 (Editorial Debate, Madrid, 2009).
⁶ En este artículo, el profesor Javier de Lucas desvirtúa intención alguna del gobierno español para incluir a los inmigrantes: "Queremos [...] autoafirmarnos como dueños, como sujetos, y eso significa establecer como regla en nuestras relaciones con los fujos migratorios una única, la de nuestro propio y exclusivo beneficio, ya sea en términos simples de utilidad o explotación [...] Los derechos sociales son el territorio más inmediato [...] de ese proyecto nuestro de dominación, de construcción de los verdaderos otros, los inmigrantes, como otro inferior, que convive con nosotros como instrumento, como mal necesario" (negrillas fuera del texto). Javier de Lucas, Reconocimiento, inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los inmigrantes, en La universalidad de los derechos sociales: el reto de la Inmigración, 27-36, 35-36 (José María Añón-Roig, coord., Universitat de València, Servei de Publicacions, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004).
⁷ Comisión IDH, Comunicado de Prensa No. 53/09, Visita a centros de detención de inmigrantes en Estados Unidos, 28 de julio de 2009. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2009/53-09sp.htm.
Amnistía Internacional, Viajes de esperanza y temor: migrantes en movimiento en México, 29-31 (Editorial Amnistía Internacional, EDAI, Londres, 2010). Disponible en: http://www.amnistiain-ternacional.org/Publicacion.php?Id=157.
⁸ Comisión IDH, Comunicado de Prensa No. 53/09, Visita a Centros de Detención de Inmigrantes en Estados Unidos, 28 de julio de 2009. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2009/53-09sp.htm.
⁹ Comisión IDH, Comunicado de Prensa No. 53/09, Visita a Centros de Detención de Inmigrantes en Estados Unidos, 28 de julio de 2009. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2009/53-09sp.htm.
¹⁰ Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 2 de mayo de 1948. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/basicos/Basicos1.htm.
¹¹ Roberto Carlos Vidal-López, Derecho global y desplazamiento interno: creación, uso y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el Derecho Contemporáneo, 31 (Editorial Universidad Javeriana, Bogotá, 2007).
¹² Roberto Carlos Vidal-López, Derecho global y desplazamiento interno: creación, uso y desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el Derecho Contemporáneo, 31 (Editorial Universidad Javeriana, Bogotá, 2007).
¹³ United States of America, USA Patriot Act, Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA Patriot Act) Act of 2001, October 26, 2001. Disponible en: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=107_cong_pub-lic_laws&docid=f:publ056.107.pdf. Versión en español disponible en: http://www.interamericanusa.com/artículos/Leyes/US-Patriot%20Act.htm.
¹⁴ Artículo 5.a y 5.b de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU, en su resolución 45/158, Nueva York, Estados Unidos, 18 de diciembre de 1990. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cmw.htm.
¹⁵ Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU, París, Francia, 10 de diciembre de 1948. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/.
¹⁶ Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Países Americanos, OEA, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.
¹⁷ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU, en su resolución 2200 A (XXI), Nueva York, Estados Unidos, 16 de diciembre de 1966. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.
¹⁸ www.oim.org.int. Disponible en: http://www.iom.int/jahia/Jahia/international-migration-law/about-migration-law/lang/es.
¹⁹ Organización de Naciones Unidas, ONU, Estatus de ratificaciones de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, al 10 de mayo de 2011. Disponible en: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en.
²⁰ "Artículo 1. Obligación de respetar los derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona [...] 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano" (negrillas fuera del texto).
²¹ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 100. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
²² Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 106. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
²³ Sobre el derecho del numeral 1, el artículo también dispone: "[...] 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público [...]" .
²⁴ "3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás [...]" .
²⁵ "6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley [...]" .
²⁶ "5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas".
²⁷ State of Arizona, Senate, Senate Bill 1070, SB1070, 2010, An Act Amending Title 11, Chapter 7, Arizona Revised Statutes, by Adding Article 8; Amending Title 13, Chapter 15, Arizona Revised Statutes, by Adding Section 13-1509; Amending Section 13-2319, Arizona Revised Statutes; Amending Title 13, Chapter 29, Arizona Revised Statutes, by Adding Sections 13-2928 and 13-2929; Amending Sections 23-212, 23-212.01, 23-214 and 28-3511, Arizona Revised Statutes; Amending Title 41, Chapter 12, Article 2, Arizona Revised Statutes, by Adding Section 41-1724; Relating to Unlawfully Present Aliens. Disponible en: http://www.azleg.gov/legtext/49leg/2r/bills/sb1070s.pdf. Versión en español disponible en: http://secretoscuba.cultureforum.net/t18367-ley-sb-1070-de-arizona-en-espanol-informacion-general.
²⁸ Comisión IDH, Comunicado de prensa No. 47/10, Preocupación por la nueva ley sobre Inmigración de Arizona, Estados Unidos, 28 de abril de 2010. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/ Span ish /2010/47-10sp.htm.
²⁹ En la actualidad, la ley está vigente solo para promover una mayor cooperación entre los agentes de la ley de Arizona y las autoridades federales de inmigración, aumentar las sanciones penales por actividades relacionadas con el empleo de inmigrantes sin autorización para trabajar. Human Rights Watch, Arizona: Tribunal de Estados Unidos bloquea los peores aspectos de la ley de inmigración, www.hrw.org, 29 de julio de 2010. Disponible en: http://www.hrw.org/es/news/2010/07/29/ arizona-tribunal-de-estados-unidos-bloquea-los-peores-aspectos-de-la-ley-de-inmigrac.
³⁰ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
³¹ "1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires". Artículo 64, de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Países Americanos, OEA, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.
³² "Las sentencias y pronunciamientos de la Corte que juzgan en un caso pertinente el deber de investigar y sancionar, con base en el artículo 1 de la Convención Americana, poseen carácter vinculante para los Estados, por el compromiso internacional que han asumido al suscribir las obligaciones de la Convención, especialmente el artículo 62.1, por el que se reconoce como obligatoria la competencia de la Cortesobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención". Víctor Abramovich & Christian Courtis, Fuentes de interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos. El caso de los derechos económicos, sociales y culturales, en La universalidad de los derechos sociales: el reto de la Inmigración, 87-110 (José María Añón-Roig, coord., Universitat de València, Servei de Publicacions, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004).
"[...] La obligatoriedad de las resoluciones de la Corte, asumidas por los Estados Partes, determina un compromiso de derecho internacional de base convencional que no puede ser obstaculizado por disposiciones internas, pues de lo contrario se restaría toda eficacia a los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos que los Estados se han obligado a respetar" . Bulacio vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100. Voto razonado del juez Ricardo Gil-Lavedra, párr. 5.4. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf.
³³ Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Políticas migratorias, ciudadanía interamericana y derechos humanos de las y los migrantes y sus familias. Relatoría de los Trabajadores Migratorios. Mark M. Fleming. Presentación a la Tercera Jornada Hemisférica sobre Políticas Migratorias. Quito, Ecuador, 18 de septiembre de 2009.
³⁴ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 83. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
³⁵ Artículo 45: "[...]a) Todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y segurid ad económica [...]". Carta de la Organi zación de Estados Americanos, OEA, suscrita en Bogotá en 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en 1993. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A-41_Carta_de_la_Organizacion_de_los_Estados_Americanos.htm.
³⁶ "Artículo 1: Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Países Americanos, OEA, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.
³⁷ "Artículo 2. Derecho de igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna". Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 2 de mayo de 1948. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/basicos/Basicos1.htm.
³⁸ "Artículo 3: Obligación de no discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988, en el 18 período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
³⁹ "[...] [Estados Unidos] basa su rechazo del informe de la Comisión en tres elementos: que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre no es más que una recomendación a los Estados americanos que no crea obligaciones jurídicas [...]". Ramón Martínez-Villarreal vs. Estados Unidos, Caso 11.753, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de fondo No. 52/02. 10 de octubre de 2002, párr. 92. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/EEUU.11753.htm.
⁴⁰ Ramón Martínez-Villarreal vs. Estados Unidos, Caso 11.753, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de fondo No. 52/02. 10 de octubre de 2002, párr. 96. Disponible en: http://www. cidh.oas.org/annualrep/2002sp/EEUU.11753.htm.
⁴¹ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 86. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
⁴² Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 87. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
⁴³ Kimel vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 70, 74-76, 83-84. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.
⁴⁴ Kimel vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 155-156. Disponible en: http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.
⁴⁵ Kimel vs. Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 153. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.
⁴⁶ Ivcher-Bronstein vs. Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 86. Disponible en: http:// www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_74_esp.pdf.
⁴⁷ Ivcher-Bronstein vs. Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 95-97. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_74_esp.pdf.
⁴⁸ Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 138-139. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf.
⁴⁹ Serrano - Saénz vs. Ecu ador, Caso 12.525, Com isión I ntera mer ic a na de Derechos Humanos, Com isión IDH, Informe de fondo No. 84/09. 6 de agosto de 2009, párr. 66. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Ecuador12535.sp.htm.
⁵⁰ "[...]Así que en la actual etapa de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, dicha facultad de los Estados está limitada, por un lado, por su deber de brindar a los individuos una protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación y, por otro lado, por su deber de prevenir, evitar y reducir la apátrida". Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 140-141. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf.
⁵¹ Comisión IDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2001, Capítulo VI, Tercer informe de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Sección III, Jurisprudencia desarrollada por el Sistema Interamericano en relación con los trabajadores migratorios y los miembros de sus familias, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser./L/V/II.114, doc. 5 rev., 16 de abril de 2002, párr. 65. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/cap.6.htm.
⁵² Las personas que llegaron en la fotilla era prisioneros de cárceles y centros psiquiátricos de Cuba, que fueron liberados por el gobierno para enviarlos a Estados Unidos.
⁵³ Comisión IDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2001, Capítulo VI, Tercer informe de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias, Sección III, Jurisprudencia desarrollada por el Sistema Interamericano en relación con los trabajadores migratorios y los miembros de sus familias, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser./L/V/II.114, doc. 5 rev., 16 de abril de 2002, párr. 65. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2001sp/cap.6.htm.
⁵⁴ Nótese que en Estados Unidos los tratados internacionales de derechos humanos no hacen parte de la legislación interna. Estos deben ser adaptados previamente como Ley en el Congreso, de acuerdo con las disposiciones constitucionales internas.
⁵⁵ Serrano - Saénz vs . Ecuador, Caso 12.525, Com isión I ntera mer ica na de Derechos Humanos, Comisión IDH, Informe de fondo No. 84/09. 6 de agosto de 2009, párr. 51-54. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Ecuador12535.sp.htm.
⁵⁶ Ecuador, Constitución del Ecuador. Disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf.
⁵⁷ En el informe de fondo, la Comisión también declaró la violación del Artículo 1.1 y 2 de la Convención en conexidad con los demás derechos violados. Lamentablemente, a la publicación del informe de fondo, el estado ecuatoriano no había logrado ninguna reparación frente a las recomendaciones solicitadas por la Comisión, toda vez que Nelson Iván Serrano-Sáenz está bajo la jurisdicción del gobierno de Estados Unidos y ha sido condenado a la pena de muerte.
⁵⁸ Comisión IDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2005, Capítulo V, Séptimo Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias correspondiente al período enero y diciembre de 2005, párr. 143. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2005sp/cap.5.htm.
⁵⁹ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 85. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
⁶⁰ Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva Corte IDH OC-18/2003, 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 106-110. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.
⁶¹ "Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" (negrilla fuera del texto). Artículo 2. Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Países Americanos, OEA, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.
⁶² Esto también ha sido reiterado por la Comisión Interamericana. Comisión IDH, Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Resoluciones/Resolucion.03.08.ESP.pdf.
⁶³ Comisión IDH, Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno, párr. 163. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Resoluciones/Resolucion.03.08.ESP.pdf.
⁶⁴ Comisión IDH, Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno, párr. 168. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Resoluciones/Resolucion.03.08.ESP.pdf.
⁶⁵ Artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.
Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, 16 de diciembre de 1966. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.
⁶⁶ Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Viena, 23 de mayo de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/Convencion_de_Viena_sobre_derecho_tratados_Colombia.pdf .
⁶⁷ Comisión IDH, Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Resoluciones/Resolu-cion.03.08.ESP.pdf.
⁶⁸ Comisión IDH, Resolución 03/08. Derechos humanos de los migrantes, estándares internacionales y directiva europea sobre retorno. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Resoluciones/Resolu-cion.03.08.ESP.pdf.
⁶⁹ "Artículo 3: 1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. 2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos" (negrillas fuera del texto). Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, Nueva York, Estados Unidos, 10 de diciembre de 1984. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm.
⁷⁰ Comisión IDH, Políticas migratorias, ciudadanía interamericana y derechos humanos de las y los migrantes y sus familias. Relatoría de los Trabajadores Migratorios. Mark M. Fleming. Presentación a la Tercera Jornada Hemisférica sobre Políticas Migratorias. Quito, Ecuador, 18 de septiembre de 2009.
⁷¹ El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva Corte IDH OC-16/99, 1 de octubre de 1999, Serie A No. 16, párr.124. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_16_esp.pdf.
⁷² Comisión IDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2005, Capítulo V, Séptimo Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias correspondiente al período enero y diciembre de 2005, párr. 60, 67-68. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2005sp/cap.5.htm.
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, Viena, Austria, 24 de abril de 1963. Disponible en: http://www.oas.org/legal/spanish/documentos/convvienaconsulares.htm.
⁷³ Gilmar Antonio Bedin, Los derechos humanos y el neoliberalismo, 125 (Colección Mesa Redonda, Magisterio, Bogotá, 2000).
⁷⁴ Alfonso Jaguande-D'Anjoy, Filosofía del neoliberalismo, contribución al pensamiento flosófco, 16 (Instituto de Investigaciones Filosófcas de la Universidad Ricardo Palma, URP, Lima, 2003).
⁷⁵ Alfonso Jaguande-D'Anjoy, Filosofía del neoliberalismo, contribución al pensamiento flosófco, 28 (Instituto de Investigaciones Filosófcas de la Universidad Ricardo Palma, URP, Lima, 2003).
⁷⁶ Alfonso Jaguande-D'Anjoy, Filosofía del neoliberalismo, contribución al pensamiento flosófco, 26 (Instituto de Investigaciones Filosófcas de la Universidad Ricardo Palma, URP, Lima, 2003).
⁷⁷ Joseph E. Stiglitz, Cómo hacer que funcione la globalización, 42-43 (Taurus, Bogotá, Buenos Aires, 2006).
⁷⁸ John Williamson, What Washington Means by Policy Reform, Chapter 2 from Latin American Adjustment: How Much Has Happened? (Peterson Institute for International Economics, Washington, 1989-1990). Disponible en: http://www.iie.com/publications/papers/paper.cfm?ResearchID=486. Williamson incluyó en ese documento diez políticas que él consideraba generaban consenso entre los organismos financieros internacionales y centros económicos con sede en Washington. Aunque el paquete de medidas económicas iba destinado a los países de América Latina, con el tiempo se ha convertido en un programa general: disciplina fiscal, reordenamiento de las prioridades de gasto público, reforma impositiva, liberalización de los tipos de interés, un tipo de cambio competitivo, liberalización del comercio internacional (trade liberalization), liberalización de la entrada de inversiones extranjeras directas, privatización, desregulación, derechos de propiedad.
⁷⁹ Joseph E. Stiglitz, Cómo hacer que funcione la globalización, 66 (Taurus, Bogotá, Buenos Aires, 2006).
⁸⁰ Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Informe Anual sobre Desarrollo Humano para América Latina y el Caribe, 2010. Actuar sobre el futuro: romper la transmisión intergeneracional de la desigualdad. Disponible en: http://hdr.undp.org/es/informes/regional/destacado/RHDR-2010-RBLAC.pdf.
⁸¹ Gilmar Antonio Bedin, Los derechos humanos y el neoliberalismo, 135 (Colección Mesa Redonda, Magisterio, Bogotá, 2000).
⁸² La emigración de personas con visas de trabajo o en condiciones de inmigración legal, también se debe en gran medida a la falta de oportunidades laborales en sus países. La diferencia es que tienen un estatus migratorio regularizado y no están expuestas a una mayor vulnerabilidad de sus derechos.
⁸³ Algunos de los encuentros en los cuales el tema central ha sido la situación de los Migrantes: Cumbres Iberoamericanas de Jefes de Estado y de Gobierno, 1993, 2005, 2006. II Reunión de expertos de los países de la Unión Europea y de América Latina y el Caribe sobre Migración, 2006. Grupo de Río, Cumbres de las Américas, 2005. Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, 1999, 2006.
⁸⁴ "Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos (... ) ". Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html.

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