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INTRODUCCIÓN
La historia del derecho internacional moderno comprende dos periodos: uno correspondiente a la segunda mitad del siglo XX y otro correspondiente a la tercera década del siglo XXI, que, además, coincidió con el inicio de una pandemia. Ambos periodos pueden describirse amplia y respectivamente: uno como multilateral-liberal (Fandl, 2021, p. 582; Yusuf, 2020, p. 505) y el otro como minilateral-reaccionario, con visos marcados de nacionalismo político y económico (Puig, 2014, pp. 492 y 496; 2015, p. 14; Yusuf, 2020, pp. 505 y 508).
Esta investigación, que se llevó a cabo en el contexto de un proyecto de investigación de filosofía del derecho internacional sobre la crisis del multilateralismo, tiene como objetivo estudiar el último periodo precitado mediante una exposición de la teoría de los bienes públicos internacionales1, afirmando que el mismo se ha erosionado y fragmentado (Agon, 2020, p. 76; Lehmann, 2017, p. 407; Melo, 2017, p. 160; Puig, 2015, p. 16) y se ha convertido en un minilateralismo nacionalista (Téllez, 2022, p. 86) -luego de haber pasado por un regionalismo (Agon, 2020, p. 76)-, el cual solo es aceptable jurídicamente si, al tiempo que se salvaguardan los intereses nacionales de los Estados, se contribuye al desarrollo de la comunidad internacional mediante la protección, salvaguardia y goce de los bienes públicos internacionales, todo lo cual constituiría una verdadera amistad internacional; sin embargo, esto únicamente sería lograble en la medida en que la dignidad humana sea considerada como fuente y valor del derecho (Habermas, 2010, pp. 3-4), y el respeto de los derechos humanos sea la prioridad y norte de la teoría y praxis del encuadramiento jurídico-legal de las relaciones internacionales, que es, precisamente, lo que constituye el derecho internacional público.
La hipótesis de trabajo de esta investigación defiende la existencia y surgimiento de un minilateralismo nacionalista mediante la siguiente afirmación: la búsqueda de la virtud y del bien para un agente (el Estado) resulta en el bien de la agrupación (la comunidad internacional)2 -es decir, de los otros, en un contexto de alteridad-, lo cual se logra cuando el sujeto de derecho (Estado), si es virtuoso, actúa para lograr el bien de los otros (comunidad internacional).
Por tanto, en el escenario normativo de las relaciones internacionales, esto se materializa de la siguiente manera: si en el multilateralismo de posguerra el supuesto correcto consistió en el fomento de la cooperación y en la evitación de la guerra y el hambre a través de la promulgación de una serie de normas internacionales de alcance global, en el segundo periodo antes referido parece haber un cambio: la búsqueda del bien internacional ya no parece darse en un sentido jerárquico -de lo multilateral a lo minilateral o de lo más grande a lo más pequeño o de arriba hacia abajo-, sino en un sentido inverso: de lo minilateral a lo multilateral, de lo más pequeño a lo más grande y de abajo hacia arriba -el Estado actúa primero en un contexto reducido, y eso se refleja en la organización internacional- (Puig, 2015, p. 58).
Hay hoy una tendencia en virtud de la cual parece que los Estados primero buscan su bien; un cálculo virtuoso supone que (solo) luego puede realizarse el bien de la comunidad internacional. En el multilateralismo de posguerra, el bien propio del Estado se buscaba universalizando (Lamp, 2016, p. 118) el bien de los otros Estados, y este prevalecía.
En el minilateralismo del siglo XXI, el bien de los otros Estados se busca particularizando el bien propio, y es este el que se hace prevalecer3.
Aunque una y otra aproximación debe resultar teóricamente en el bien de la comunidad de naciones, la primera, es decir, el multilateralismo liberal, parece estar dándole paso a la segunda: el minilateralismo nacionalista (reaccionario). Esta será aceptable jurídicamente solamente si se considera la dignidad humana como fuente y valor del derecho, y el cumplimiento de los derechos humanos dentro del Estado es considerado como medio y fin que son primordiales4.
En este sentido, este artículo de investigación busca examinar esta hipótesis de trabajo desde la filosofía del derecho internacional y en torno a los desafíos que suponen la interpretación y aplicación de las normas legales internacionales en un contexto de adopción de conductas comerciales y políticas aislacionistas (Téllez, 2022, p. 93) y de un número creciente de fenómenos de autoritarismo (Gingsburg, 2020, p. 257) y de violación de compromisos multilaterales.
El método es dogmático-normativo y hermenéutico (Cho, 2001, p. 461; Lehmann, 2017, pp. 422 y 426; Pemmaraju, 2021, p. 195; Wheatley, 2020, p. 1955), en cuanto la investigación busca precisar los nuevos contornos interpretativos de la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Anexo a la Resolución 2625 de la XXV Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (en adelante "Resolución") y del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (en adelante "Acuerdo").
La evidencia empírica que se utilizó como materia prima de la investigación se concentra particularmente en (i) la mención de regímenes tiránicos6 que tienden a violar la integridad territorial de los Estados7 y su capacidad de autogestión y autoorganización política y que han proliferado en los últimos veinte años y (ii) la emergencia del proteccionismo comercial (García et al., 2019, p. 35; 2015, p. 1979; Meyer, 2018, p. 531; Trebilcock y Trachtman, 2020, p. 22) junto con el uso o abuso de posturas nacionalistas o aislacionistas en el ámbito internacional político-legal.
El lector notará que habrá una referencia a ciertas tácticas de nacionalismo económico (Shaffer, 2019, p. 42) y político que, de acuerdo con la hipótesis de trabajo que aquí se expone, en ocasiones, aparentemente viola los dictados sustantivos y adjetivos de la ley y el derecho internacionales, pero que, en caso de que se adopten mediante el respeto de la dignidad humana y el cumplimiento de los derechos humanos, resultarían jurídica y políticamente aceptables.
Este texto se divide en dos capítulos. El primer capítulo presenta un ejercicio de ilustración desde la filosofía del derecho internacional sobre las nociones de multilateralismo y de minilateralismo, y expone sus principales características.
El segundo capítulo plantea una nueva propuesta teórica8 de amistad internacional a la luz de la hipótesis de trabajo que este trabajo intenta defender en la cual se presenta una aproximación a la teoría de los bienes públicos internacionales con una especie de catálogo de los mismos.
La aproximación aquí contenida supone un esfuerzo hermenéutico (Lehmann, 2017, p. 424) para caracterizar la realidad jurídica, política y económica de las relaciones internacionales modernas y brinda los elementos heurísticos para lograr un balance entre una postura multilateralista y una postura minilateralista que permita el logro y vivencia del bien para todas las naciones y el logro de su felicidad materializada en condiciones de bienestar físico y psicológico9, lo cual, aunque no implicará necesariamente la cesación permanente de las violaciones de los derechos humanos y de conflictos internacionales o de infracciones del régimen legal internacional, sí puede orientar sobre el entorno axiológico que debe rodear la aplicación de las normas jurídicas internacionales que buscan garantizar la paz y la armonía globales o, ampliamente, la amistad internaciones.
1. LA TENSIÓN AXIOLÓGICA ENTRE EL MULTILATERALISMO LIBERAL Y EL MINILATERALISMO REACCIONARIO. UN ACTO DE EQUILIBRIO HERMENÉUTICO
Este primer capítulo presenta las dos tendencias que existen actualmente en la vivencia del derecho internacional público: por un lado, el postulado de liberalización comercial global que se planteó cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial -el multilateralismo clásico-, el cual se encuentra reflejado, verbigracia, en el artículo II del Acuerdo10 y, por otro lado, las nuevas tendencias que abogan por un minilateralismo, si se quiere, reaccionario y nacionalista. Los ataques de la administración de Donald Trump hace unos años a iniciativas globales en materia de protección del medio ambiente, a la Organización Mundial de Comercio y a su sistema de resolución de disputas y a la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) son prueba de esta tendencia que carece de ciertos elementos centrales de justicia, los cuales pretendo explicar y discutir.
En la primera sección explicaré las características y los problemas y en la segunda sección expondré por qué un nacionalismo (solo) en cuanto a sus contornos positivos podría considerarse una respuesta aceptable jurídicamente en el concierto de las relaciones económicas internacionales.
La aproximación a la vivencia de la justicia supone que aquel que se propone hacer algo bueno por el otro está, al mismo tiempo, haciendo algo bueno por sí mismo porque está actuando de manera virtuosa y, por ende, es feliz11.
Si se traslada esa premisa criteriológica al conjunto de las relaciones internacionales, podría afirmarse, igualmente, que aquel Estado que busque su propio bien, es decir, que sea virtuoso, hará que, al mismo tiempo, esté buscando el bien de la comunidad global. En cierto sentido, una aproximación minilateral-nacionalista, es decir, una postura que sitúe los intereses nacionales por encima de los intereses globales, no es ni jurídica ni políticamente inaceptable siempre que el fin u objetivo buscado sea la promoción de la protección de la dignidad humana como fuente y como valor del derecho (Habermas, 2010, p.1).
Pese a que desde el punto de vista filosófico-gramatical pueda pensarse en una suerte de contradicción cuando se afirma que buscar el interés propio y ponerlo por encima del interés de los demás podría implicar un acto de injusticia, este contraargumento puede discutirse y rebatirse afirmando que (i) bajo los postulados de la teoría de elección racional eso es lo que ocurre en el plano de la realidad y que (ii) buscar el interés o bien propios no es injusticia si lo que se procura, al mismo tiempo, es el bien de la otra entidad.
La postura (i) puede denominarse racional-normativa y la postura (ii) puede denominarse altruista.
Una noción de amistad internacional supondrá el hallazgo de un balance entre la búsqueda del propio bienestar y la búsqueda del bien de otra entidad o entidades. ¿Es eso posible o alcanzable? ¿Bajo qué esquema? ¿Bajo alianzas o grupos minilaterales o multilaterales?
El lector debe notar que el esfuerzo de esta indagación supone brindar elementos teóricos que mitiguen o debiliten posturas que causan daño y malestar a la comunidad internacional en un contexto del deber ser.
Creo que al dirigente o líder en un Estado de derecho a quien le corresponda leer y aplicar los principios del derecho internacional no le sobrará tener una guía interpretativa de lo que es y debe ser la amistad entre las naciones. Entonces ¿qué es justicia y qué es injusticia?12; ¿qué es bien y qué no? y ¿cómo se enmarca la persecución de políticas aislacionistas en el contexto de esta reflexión? Intentaré abordar estas cuestiones en las siguientes partes del artículo.
1.1 El choque de fuerzas entre el multilateralismo y el minilateralismo. Un círculo vicioso
La expresión minilateralismo (Lehmann, 2017, p. 427; Stemler et al., 2017, p. 595) al parecer fue acuñada por el exeditor de la revista Foreign Policy, el señor Moisés Naim, en el contexto de una nueva teoría, según la cual se busca la participación del menor número de Estados para tener el máximo efecto posible con el fin de solucionar un problema (Brummer, 2014, p.18; Powell y Low, 2011, p. 265).
El minilateralismo, así descrito, puede oponerse primeramente a lo que se ha denominado multilateralismo, pero también puede contrastarse con lo que Krisch (2014, pp. 1-2) caracteriza como una decadencia en la era del consentimiento y una emergencia de mecanismos informales de creación de normas jurídicas que han tenido que ver con cierto carácter liberal bajo la premisa de la defensa de los derechos humanos y una crisis de legitimidad de las instituciones internacionales (Roth, 2021, p. 60).
Al hablar de un debilitamiento del consentimiento (mutuo) como forma de creación del derecho internacional y al mencionar un informalismo, aparece el unilateralismo (Lehmann, 2017, p. 425) en un extremo indeseable, que es, además, reflejo de las asimetrías de poder (Krisch, 2014, p. 10).
¿Cuántas decisiones se pueden tomar sin consultar a los otros Estados y cuántas acciones se pueden llevar a cabo de manera unilateral? Esto, por supuesto, va en contra de postulados ius-naturalistas que consideran que una combinación del consentimiento con una observación de la evidencia material explica el fundamento del derecho (internacional) (O'Connell, 2021, p. 141).
Estimo que el reto axiológico dentro de una visión realista del derecho es lograr un equilibrio o un balance entre las dos posturas referidas y desechar el unilateralismo.
Si en la conducción de las relaciones internacionales no puede desecharse ni el minilateralismo ni el multilateralismo, pero tampoco puede pensarse en que en todas las ocasiones habrá un consentimiento formal, corresponde entonces encontrar herramientas o utensilios que expliquen y fundamenten una redefinición o una resignificación del actuar concertado o consentido de los Estados, no tanto en lo atinente al motivo de por qué no o por qué sí se injiere en los asuntos de otros Estados (por ejemplo, por motivos humanitarios13), sino, más bien, en lo atinente a la forma de actuar: o los Estados actúan a través de pequeños clubes o grupos (minilateralismo) o actúan a través de grandes estructuras formales formadas luego de la Segunda Guerra Mundial (multilateralismo).
Quizás la teoría de los bienes públicos internacionales unida a la identificación de ciertos criterios puedan ayudar en este esfuerzo de caracterización y resignificación.
Se afirmó al principio de esta exposición que la búsqueda del bien propio debe implicar y suponer la búsqueda del bien del otro; en un contexto de Estados relacionados unos con otros hay dos niveles de consentimiento que, quizás, se han debilitado y que podrían recuperar su vigor a través de los mecanismos que aquí se proponen.
Los dos niveles de consentimiento son los siguientes: por una parte, el correspondiente al estadio de creación de la norma jurídica, esto es, el proceso de construcción de un tratado internacional; por otra parte, el que se requiere para activar el cumplimiento y ejecución de una norma internacional.
Quiero analizar este problema del consentimiento y su relación con posturas multilaterales, minilaterales y unilaterales en dos entornos precisos: uno, referente a la búsqueda de la paz y la seguridad internacionales y, otro, referente al comercio internacional.
Por ejemplo, en el contexto de la búsqueda de la paz y la seguridad internacionales, la Carta de las Naciones Unidas (que es un tratado multilateral, cuya entrada en vigor requirió el consentimiento de los Estados negociadores) establece las funciones del Consejo de Seguridad a efectos del uso de la fuerza, y se contempla el derecho a la legítima defensa (véase verbigracia su artículo 51). En este sentido, los miembros del Consejo de Seguridad deben consentir en la decisión.
Así, hay dos niveles de consentimiento requeridos en un contexto multilateral, el segundo de los cuales parece haberse debilitado con posturas o minilaterales o unilaterales, ora porque no se obtiene, ora porque ni siquiera se busca, ya que se actúa por fuera de los cauces formales.
Si esto ocurre, el primer nivel de consentimiento e, incluso, el principio de no intervención, se erosionan y el último (aparentemente violado) sí se realizará jurídicamente solamente en cuanto se procure la realización del bien, que es lo mismo que afirmar que se salvaguardan unos bienes públicos internacionales, cuyo eje rector no es otro que la dignidad humana en cuanto se considere como fuente y valor del derecho.
Si lo sustantivo es la dignidad humana, y lo formal, es decir, aquello en lo que ella debe caber y ser depositada se resume en mecanismos de diálogo continuo dentro del Estado de derecho, respeto de la libertad de expresión con la salvaguardia de la independencia de los medios de comunicación y con la creación de estructuras eficientes de monitoreo del cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos que cubren, sobre todo, la protección del medio ambiente, la salud pública, la política penitenciaria y carcelaria y los estándares laborales (Téllez, 2022, p. 95), la aproximación minilateral (en ocasiones también la unilateral) podrá ser considerada tanto justa como válida.
En cuanto al derecho del comercio internacional, el examen académico acerca de la tensión entre el multilateralismo y el minilateralismo se ha dado fundamentalmente en dos niveles: por una parte, en la proliferación de tratados comerciales entre un número reducido de Estados (Trebilcock y Trachtman, 2020, p. 48) que han erosionado y fragmentado los institutos jurídicos universales (v.gr.: el artículo II del Acuerdo) y, por otra parte, en la asociación y relación entre el comercio y la inversión.
En este sentido se identifican, además, una serie de criterios de efectividad del sistema legal de comercio internacional, tales como "coherencia, determinación de la regla internacional y cualidad epistémica", que también permiten evaluarlos y que no deben perder de vista la interacción con los intereses del sector privado.
Sobre el primer nivel, es decir, los esquemas minilaterales que tienden a fragmentar el sistema de comercio internacional, podría evitarse o reducirse mediante el cuidado de los bienes públicos internacionales a través de guías interpretativas que los tribunales locales podrían tener a mano (Puig, 2015, pp. 17-18 y 55).
Sobre el segundo nivel, es decir, la tensión entre comercio e inversión, ella podría enfrentarse a través de la protección de los intereses de los inversionistas privados que inevitablemente actúan a la luz de instrumentos hiperglobalistas (Brummer, 2014, p. 86). Optar por una vía multilateral o una vía minilateral supone, adicionalmente, una toma de decisiones basada en probabilidades y no en certezas.
Aun cuando pueda identificarse un bien (público) y se busque maximizar la ganancia y reducir el costo (Krisch, 2014, p. 38) o la eventual pérdida, lo cierto es que los Estados, tal y como ocurre con los individuos, actúan sobre la base de probabilidades y de incertidumbres.
Definir si esto es racional o irracional merece, quizás, otro examen filosófico; sin embargo, en el contexto del derecho del comercio internacional hay (i) información incompleta y (ii) incertidumbre acerca de las consecuencias y acerca de cómo deben ellas computarse. A eso se une un contexto típico de dilema del prisionero (Jacobsen, 1999, p. 781; Lehmann, 2017, pp. 432 y 434; Williams, 2019, p. 706) que hace que los Estados sigan o prefieran seguir su propio conjunto de reglas (Lehmann, 2017, p. 432) antes que cooperar.
Esto explica por qué surge un escenario minilateral en el cual, quizás, la cooperación pueda captarse más claramente que en un contexto multilateral o universalista, pero la tentación de proceder con un esfuerzo de armonización global -el multilateralismo- resulta manifiesto.
La hermenéutica (Cho, 2001, p. 461) demostrará, sin embargo, que una armonización de reglas (Lehmann, 2017, p. 421) necesariamente implicará problemas de interpretación de las normas jurídicas que otra vez conducirán, o bien a acciones unilaterales, o bien a acciones no consentidas enteramente, lo cual violaría la esencia de los principios democráticos y de soberanía - y ello, a pesar del rechazo a una noción tradicional de la misma (Kaul, 2012, p. 747; Lehmann, 2017, p. 425; Roth, 2021, pp. 68-69 y 77; Pemmaraju, 2021, pp. 178 -179 y 182; Shao, 2021, p. 224)-, frente a lo cual no queda otra opción que un diálogo continuo que permita descubrir la posición del otro y sus intereses (Lehmann, 2017, p. 409).
Quizás sea la vía minilateral la que permite un diálogo más fluido y fructífero.
Se han expuesto anteriormente las principales características del multilateralismo y del minilateralismo en dos ámbitos -seguridad y comercio-, y se ha sugerido una forma de llegar a un equilibrio entre estas dos aproximaciones, equilibrio que se logra en la medida en que se entienda cómo una estructura minilateral que privilegie los intereses nacionales es jurídicamente aceptable siempre que se considere la dignidad humana como valor fundante y necesario para el disfrute de los bienes públicos internacionales -cuya exposición y catálogo expondré en los siguientes acápites-, y dado que en ese escenario un proceso de intercambio de información y de individualización de pretensiones parece ser algo más realista y eficiente.
1.2 Hacia un nacionalismo bueno
El nacionalismo como expresión política y antropológica tiene un contorno positivo y un contorno negativo. Usualmente, desde el punto de vista del derecho constitucional, se estudian sus aspectos negativos, que implican el deseo de dominación, de hegemonía y de imposición de valores culturales y sociológicos (Naranjo, 2014, p. 106).
No obstante, en el contexto de la tensión existente entre dos extremos que parecen contradecirse -el multilateralismo y el minilateralismo-, y que expuse en la primera sección de la disertación, el lado positivo del nacionalismo puede vislumbrarse más claramente: si los instrumentos normativos internacionales que fueron diseñados luego de la Segunda Guerra Mundial estuvieron inspirados en la idea racional y altruista de evitar conflictos internacionales y de motivar de manera permanente el logro de consensos (Lienau, 2017, p. 544), la dinámica histórica de las últimas décadas muestra que los fenómenos de desigualdad14 y de inequidad (Lawrence, 2019, p. 521), o bien no pueden ser tratados efectivamente por las normas internacionales, sobre todo de tipo comercial o económico, o bien empiezan a ser objeto de excepciones y de violación o incumplimiento15, en algunos casos, con fundamentos jurídico-morales aceptables.
Una visión universalista de la justicia, que es la que caracteriza al derecho internacional moderno del primer periodo que se mencionaba al principio de este artículo, que ahora podría llamarse "derecho trasnacional" (Pemmaraju, 2021, p. 193), es eficaz, efectiva y eficiente, pero solo hasta cierto punto. Al fin y al cabo, es la expresión racional de la humanidad para extrapolar una serie de postulados jurídico-axiológicos que muestren la igualdad esencial de los seres humanos.
Mas la naturaleza y condición humanas, a pesar de sus notas genéricas, comprenden especificidades que la justicia y la ley no son capaces de tratar de manera universal,16 y también la racionalidad tiene un límite que, una vez desbordado, parece convertirse en irracionalidad.
Así, un llamado a una justicia individual concentrada en el hacer continuo -más que en un ser o un encontrar- se impone en la realidad porque las entidades, sean Estados o individuos (Roth, 2021, p. 85), notan las carencias de los postulados universalistas (Habermas, 2010, pp. 7 y 16). Esto, en el ámbito de los Estados, se concreta en expresiones nacionalistas que buscan proteger los intereses particulares dadas las características propias de sus economías, de sus sistemas políticos y de sus formas de gobierno.
La hipótesis de trabajo que aquí se estudia afirma que, en cuanto esas expresiones nacionalistas no busquen quebrantar los valores y principios del derecho internacional, es decir, no causar daño ni atentar contra los bienes jurídicos públicos a los que se hará una referencia en la segunda parte del artículo, estas pueden tener cabida dentro de posturas que se han llamado minilateralistas (Brummer, 2014, pp.1-21).
Por consiguiente, un grupo reducido de Estados a través de acuerdos internacionales, por ejemplo, se autoexceptúa de los cometidos generales y busca la resolución de conflictos en instancias más precisas y reducidas (Trebilcock y Trachtman, 2020, p. 57).
Una expresión nacionalista que únicamente busque proteger los intereses propios mediante la violación o incumplimiento de la normatividad internacional, por ejemplo, aumentando unilateralmente los aranceles, correspondería a un nacionalismo "malo" (Chow et al., 2019, p. 2137). Al contrario, una aproximación que busque proteger los derechos humanos y que tenga la dignidad humana como valor dentro del contexto del Estado y así lo exprese en instrumentos internacionales reducidos, correspondería a un nacionalismo "bueno" (Téllez, 2022, p. 99).
Esto se enmarca en un contexto que puede caracterizarse como un "contested multilateralism" ("multilateralismo rebatido"), es decir, una tendencia según la cual las entidades se alejan gradualmente de los regímenes legales internacionales y crean regímenes "difusos" (Julia Morse y Robert Keohane, citados por Melo, 2017, p. 160).
Estados Unidos, por ejemplo, que en los textos del derecho económico internacional parece figurar como defensor y quizás, creador, del multilateralismo moderno, ha sido un país con tendencias proteccionistas y el que primero pasó del multilateralismo a un minilateralismo en la forma de un bilateralismo (Melo, 2017, p. 164) e, incluso, cierto proteccionismo (Williams, 2019, pp. 683-86).
Hay dos fenómenos que parecen rodear el inicio de esta tendencia: por una parte, la percepción o intuición de que los estándares globales internacionales "no funcionan"; por otra parte, que hay una serie de intereses opuestos entre los llamados países desarrollados y los países no desarrollados (Melo, 2017, pp. 192-195).
Estos fenómenos se enmarcan también dentro de lo que la teoría del derecho internacional llama "intereses en conflicto" ("competing interests"), que sirven de marco para entender feno-menológicamente la praxis de las relaciones internacionales.
Estos intereses en conflicto pueden resumirse de la siguiente manera: (i) los intereses del Estado contrapuestos a los intereses del individuo; (ii) los intereses de los regímenes internacionales contrapuestos a los regímenes locales o nacionales; (iii) la asignación de los poderes gubernamentales para hacer cumplir el derecho internacional; (iv) la aspiración de lograr los derechos humanos en el ámbito universal contrapuesta a las diferencias sociológicas y culturales particulares (Damrosch y Murphy, 2014, pp. 920-921).
Dichos intereses contrapuestos ambientan la hipótesis de trabajo que se estudia y examina aquí en cuanto el fenómeno del minilateralismo-nacionalismo (Téllez, 2022, p. 99) parece ser el resultado natural y obvio de los intríngulis de la realidad humana en el contexto de las relaciones internacionales.
Así, hay un aparato institucional, el Estado, por un lado, y el individuo de carne y hueso, por el otro, que se ve abrumado por el poder y dominio del primero -para esto existe el derecho constitucional-.
El Estado, además, se inserta en la comunidad internacional, pero, tal y como le ocurre al individuo dentro de su propio Estado, este queda sometido a una autoridad global que él mismo reconoció. Finalmente, esa misma autoridad internacional le da al Estado una serie de herramientas (Pemmaraju, 2021, p. 175) que puede utilizar en el nivel interno para hacer cumplir los compromisos internacionales que se materializan luego de un camino tortuoso en el cual las diferencias sociológicas y culturales, o disminuyen su campo de aplicación o simplemente resultan en la creación de excepciones o caminos diferentes, por ejemplo, el minilateralismo.
El lector podrá notar que, a fin de cuentas, lo que existe es un permanente conflicto entre la visión que tiene el Estado y la visión que tiene el individuo, la visión de la comunidad internacional y la visión de la comunidad doméstica o local -el gobierno, en sentido amplio-; la visión de los derechos del Estado en la comunidad internacional y su apreciación particular sobre ellos y los valores y principios (Damrosch y Murphy, 2014, pp. 920-21).
No encuentro en el actual contexto una postura que explique de mejor manera y dé una solución a la problemática actual que una aproximación "nacionalista", mas basada en la dignidad humana como valor y fuente del derecho que esté reflejada en los compromisos internacionales minilaterales.
Por consiguiente, un contorno de la hipótesis de trabajo que aquí se estudia implica afirmar que el derecho (internacional) comparte, en una especie de intersección, caracteres comunes con la moral, con la política (Kaul, 2012, p. 738) y con la estética (Rosen, 2005, p. 62).
Desde el punto de vista semántico o gramatical puede afirmarse, incluso, que el derecho es política, y que, en cierto contexto filosófico, platónico, especialmente, nada que sea considerado jurídico o justo puede ser inmoral o feo; todo lo justo es bueno (Stalley, 1983, p. 24).
El fenómeno del minilateralismo-nacionalismo en su dimensión buena, y por qué no, bella, encontraría entonces una explicación en los siguientes niveles: (i) la carencia de especificidad de las normas internacionales de carácter global dentro del contexto multilateral; (ii) la posibilidad de determinar de manera más precisa las necesidades de la población de pocos Estados; (iii) la existencia de cálculos internos y externos sobre los presuntos beneficios que se siguen (Meyer, 2015, pp. 1975 y 1979), o bien de seguir los compromisos multilaterales, o bien de introducir excepciones que pueden considerarse violaciones o incumplimientos.
El asunto sobre la racionalidad o la irracionalidad en la conducta de un Estado que, no obstante haber ratificado tratados internacionales, introduce excepciones o viola flagrantemente sus disposiciones, será estudiado con mayor detenimiento en la segunda parte de este artículo. En cualquier caso, prevalece un cálculo tanto en el ámbito de las dinámicas políticas internas (de los gobernantes y de los legisladores) como en el ámbito internacional.
A la par que se busca la obtención de lo que se percibe que es un beneficio -en el nivel interno podría ser un beneficio electoral siguiendo la teoría de la elección pública (Lehmann, 2017, p. 415; Meyer, 2015, p. 1975)- también hay un cálculo sobre lo que representaría la violación de un compromiso multilateral -el costo que sufre la reputación del Estado- (Gustafsson, 2017, pp. 1213-14 y 1220).
Hay una constante tensión entre lo internacional y lo interno, y aquí se presenta una paradoja, tal y como la que se materializó en el caso de la experiencia estadounidense con el libre comercio y, de manera general, aquella propia de la retórica autoritaria que en la segunda y tercera década del siglo XXI ataca el multilateralismo.
La percepción de lo bueno y del bien, quizás, aunque loable, no resulta precisa cuando queda consignada en un instrumento multilateral.
En este sentido, los redactores de normas internacionales de tipo comercial y económico buscan una cooperación que, en el nivel que se da fuera de las fronteras parece sonar bien, pese a que no responde a las exigencias locales, y cuya única solución parece ser recurrir a la adopción de medidas discriminatorias (Meyer, 2015, p. 1943) o la preferencia por agrupaciones minilaterales.
Alguien podrá rebatir esta caracterización y afirmar que este análisis no es necesario en cuanto los mismos tratados internacionales, por ejemplo, el Acuerdo, contienen una serie de disposiciones (sus artículos XX y XXI17) que configuran un conjunto de excepciones. Efectivamente el tratado internacional puede contener excepciones, mas en ciertos casos lo que ocurre es que no ha se han cumplido los presupuestos adjetivos y sustantivos de la norma y el Estado, de hecho, viola la norma internacional18.
El acercamiento o alejamiento respecto de un sistema multilateral tiene un contorno axiológico que encuentra sus raíces en la naturaleza y condición humanas.
Tal y como ocurre en la vida de un individuo que encuentra la realización en cuanto sienta y perciba que pertenece a algo y que su hacer es apreciado y buscado, los Estados y sus representantes perciben el valor intrínseco de un sistema. Luego de la posguerra, el sistema bautizado como multilateral era la opción más plausible.
En la segunda y tercera décadas del siglo XXI, en un mundo que ha cambiado (Roth, 2021, p. 89), el sistema ya no es multilateral, sino regional o minilateral. La pertenencia a algo se cuestiona en cuanto a sus fines y sus medios, y la universalización es vivida y percibida como insuficiente e ineficiente.
La percepción del beneficio de pertenecer a un sistema ("system value") (Gustafsson, 2017, p. 1203) supone entonces una consideración de las siguientes aristas: condicionalidad, ponderación del riesgo, reciprocidad y penalización. Hay una cierta aproximación racional (Meyer, 2015, p. 1975), no por ello, necesariamente inteligente o útil o altruista, a la obtención de beneficios.
Una aproximación académico-comunitaria a la vivencia del deber ser de las relaciones internacionales, que puede dividirse teóricamente en teorías "instrumentalistas", las cuales agrupan posturas realistas e institucionales, y teorías "normativas", permite notar que, en efecto, el cumplimiento del derecho internacional o la realidad de su incumplimiento se enmarca dentro de un análisis sobre los costos y los beneficios (Gustafsson, 2017, p. 1205).
Aquí se puede notar cómo la percepción del beneficio, pero también del costo, en una suerte de cálculo continuo19 hecho por los Estados y por sus representantes, lo cual es materia de reflexión en este artículo, ha cambiado históricamente en los últimos setenta y siete años en el sentido de que, aun cuando siempre hay conjeturas la intuición sobre lo que es beneficio y sobre lo que es costo ha cambiado, tanto en la creación de la norma jurídica como en su aplicación.
Esa percepción del beneficio o de lo bueno y de su costo implica lo siguiente: (i) los Estados cumplen las normas porque perciben el bien implícito de las mismas o porque buscan recibir un premio o la ausencia de castigo dependiendo de si las cumplen o no; (ii) cuán frecuente es el incumplimiento.
Sobre (i), la hipótesis que aquí se defiende afirma que la norma internacional en cuanto sea jurídica es buena y que el beneficio se materializa u obtiene como resultado de cumplirla.
Sobre (ii), autores como Abram Chayes y Antonia Chayes (citados por Gustafsson, 2017, p. 1224) hablan de "eficiencia", "intereses" y "normas" y, correspondientemente, de "ambigüedad e indeterminación", "limitaciones para cumplir" y "dimensiones temporales" para explicar por qué los Estados cumplen o incumplen el ordenamiento internacional.
He procurado exponer en esta segunda sección los argumentos para defender un nacionalismo bueno, lo cual representa una alternativa al multilateralismo clásico.
Aun cuando en ocasiones es difícil trazar una línea divisoria entre la racionalidad (Meyer, 2015, p. 1975) y la irracionalidad (Lehmann, 2017, p. 414) del comportamiento de los Estados, es decir, resulta complicado entender si su conducta obedece, en verdad, a parámetros racionales, un planteamiento hermenéutico permite deducir que hay una serie de líneas comunes en su actuación que permiten encontrar la juridicidad en su comportamiento, la cual parece estar caracterizada principalmente por la percepción del bien (público) y por su obtención.
2. LA AMISTAD ENTRE ESTADOS COMO BÚSQUEDA DEL BIEN (PÚBLICO)
Este segundo capítulo presenta una exposición sobre la amistad entre Estados con un énfasis en la teoría del bien público internacional y en la descripción de posturas que, aunque sean racionales, deben estar guiadas siempre por un espíritu altruista.
A dicho efecto, se examinarán los contornos de los bienes públicos internacionales y su ubicación y fundamentos dentro del derecho internacional público para mostrar la hipótesis de trabajo así: procurar el bien propio del Estado puede resultar en la realización del bien público internacional siempre y cuando se equilibren aproximaciones racionales y aproximaciones altruistas.
El entendimiento de la teoría del bien público debe unirse a la comprensión sobre los alcances del régimen democrático liberal con base en el siguiente corolario: en la medida en que las formas y estructuras democráticas de un Estado reúnan ciertas características, que se describirán más adelante, la posibilidad de alcanzar una situación de amistad bajo los términos de la Resolución será más alta.
En la medida en que dichas características no se reúnan, la posibilidad de que se quebrante la amistad internacional será mayor20. En este sentido, también debe considerarse que las expresiones naturales de relativismo cultural (Damrosch y Murphy, 2014, p. 953) pueden superarse si se logra mostrar cómo los bienes son llamados tales en la medida en que hay una suerte de objetivismo jurídico-moral (Roth, 2021, p. 66) que permite interpretar los contornos de la Carta de las Naciones Unidas, del Acuerdo y de la Resolución en aras de la protección y promoción de la amistad internacional.
2.1 Los bienes públicos internacionales
Quiero abordar ahora los siguientes temas: (i) una descripción general de una teoría de los objetos o bienes que pregona su bondad intrínseca y (ii) un análisis de los principales bienes públicos internacionales. En efecto, la literatura académica sobre análisis económico del derecho internacional público que se ha revisado expone la teoría de los bienes públicos para explicar los procesos de creación y aplicación de las normas internacionales y, con ello, procura explicar por qué los Estados se comportan como se comportan, particularmente en esta tercera década del siglo XXI.
La teoría de los bienes que suscribe la hipótesis de trabajo aquí presentada supone dos elementos: (i) una intercomunicación entre el agente, en este caso el Estado, y el bien público internacional; (ii) la bondad intrínseca del objeto independientemente de la valoración del Estado y de sus representantes.
Aun cuando tanto la intercomunicación como la bondad intrínseca del objeto han sido estudiadas desde el ángulo de la filosofía21, la literatura académica actual, dentro del marco de las ciencias jurídicas, no parece centrarse mucho en su uso para describir y explicar las dinámicas del derecho internacional público como encuadramiento jurídico-legal de las relaciones internacionales.
Mi intención es usar esa aproximación para estudiar la fragmentación (Danielsen, 2011, p. 52; Hassanien, 2008, p. 54 y Trachtman, 2008, p. 207) y una suerte de "crisis de legitimidad" del derecho internacional público, considerando este como "un sistema de coordinación entre aparatos gubernamentales que coordinan de manera autoritativa la actividad dentro de comunidades políticas territorialmente vinculadas" y basado en "relaciones vinculantes" (Roth, 2021, pp. 60-61 y 74), particularmente en lo referente a las relaciones económicas (Puig, 2015, p. 18) y para contextualizar el catálogo de bienes (Linderfalk, 2020, p. 895) públicos internacionales.
En dicho sentido, creo que dados los intereses en conflicto que se mencionaban en la sección anterior, hay tres preguntas que pueden ambientar esta discusión: (i) ¿puede haber un consenso universal sobre lo que es objetivamente justo, es decir bueno, independientemente de las diferencias sociológicas, culturales y políticas?; si esto es así, (ii) ¿tanto la creación de la norma jurídica internacional como su aplicación quedarían protegidas contra cualquier argumento que esgrima diferentes concepciones jurídicas, antropológicas y culturales?; (iii) ¿pueden identificarse bienes objetivos? (Bobonich, 2002, pp. 89, 144 y 150).
Estas preguntas no se pueden responder fácilmente, y mucho menos si se confrontan con la tensión entre multilateralismo y minilateralismo que se exponía en la primera parte del artículo, en cuanto el segundo, precisamente, parece ser una respuesta a la aparente ineficiencia del primero para lidiar con problemas de desigualdad e injusticia globales.
Se puede afirmar, por ahora, que todos los Estados, independientemente de si transitan por los caminos del multilateralismo -cada vez menos- o del minilateralismo -cada vez más-, buscan maximizar los beneficios y reducir los costos -la teoría de la elección racional-, aun cuando la filosofía del derecho debe responder si, en verdad, lo que ellos perciben como beneficios, independientemente de los medios para conseguirlos, son, en realidad, beneficios o bienes.
La teoría de los bienes indica que no solo hay una intercomunicación entre el agente, en este caso, el Estado, sino también que hay bienes que lo son objetivamente de manera independiente de la valoración del agente (Estado o representante del Estado).
Creo que esta argumentación puede ser útil en el contexto de una evaluación de la fragmentación del multilateralismo y ayuda a que los principios contenidos en el Acuerdo y en la Resolución puedan explicarse con menor dificultad hermenéutica en los casos de un conflicto internacional.
Sobre la intercomunicación entre los bienes públicos, cuyo catálogo expondré en la siguiente sección, y el agente (el Estado o su representante), utilizando la aproximación platónica y adaptándola con algunos ajustes al contexto de las relaciones internacionales, puede afirmarse que la percepción correcta del bien público dependerá de las características del Estado y de sus agentes: este debe ser un régimen democrático desde el punto de vista formal y material; debe respetar los derechos humanos; no debe usar la fuerza o amenazar con el uso de la fuerza a otros Estados; debe respetar la integridad territorial de los otros Estados, etc. (Almqvist, 2017, p. 3).
Solo el Estado que reúna dichas características será capaz de apreciar el bien público internacional y extrapolarlo en la creación de normas internacionales, en cuanto ese es precisamente el Estado virtuoso. Por el contrario, aquellos regímenes antidemocráticos que violen los derechos humanos, que ahoguen o supriman las libertades y derechos de su población, que no respeten la integridad territorial22 de los otros Estados, etc., no serán capaces ni de percibir ni de extrapolar el bien público internacional, es decir, no son Estados virtuosos.
Tanto la objetividad de los bienes (Bobonich, 2002, pp. 89, 144 y 150) como la debilidad de una posición que defienda una subjetividad jurídico-moral, permitiendo que, por ejemplo, diferencias culturales, políticas y sociológicas den la posibilidad de que Estados y dirigentes violen los principios de derechos internacional, se explican mediante el recurso a una postura fundamentalmente iusnaturalista que hace equivalentes la razón y la naturaleza23.
Así, una posición racional podrá ser considerada como tal en cuanto coincida con el derecho natural. Si la realidad supera la norma (Cohen, 2007, p. 129), puede afirmarse entonces que la naturaleza es la norma válida superior, lo cual haría concluir que la dignidad humana como fuente y valor del derecho inundaría el contenido y percepción de los bienes públicos internacionales.
Propongo la siguiente clasificación académica de bienes públicos internacionales que no conlleva que ella equivalga a compartimientos estancos sin interrelación alguna: (i) aquellos necesariamente comprendidos dentro del Estado; (ii) aquellos necesariamente comprendidos dentro del marco del deber ser internacional; (iii) aquellos de carácter moral y material.
El primer criterio permite apreciar un primer conjunto de bienes públicos internacionales que son los siguientes: (a) el Estado de derecho como organización preferida por el derecho internacional y (b) la democracia real y no formal (Naranjo, 2014, p. 468).
El segundo criterio permite apreciar un segundo conjunto de bienes públicos internacionales: (a) la paz; (b) la seguridad; (c) el medio ambiente; (d) la integridad territorial.
El tercer criterio permite apreciar un tercer conjunto de bienes públicos internacionales: (a) la reputación; (b) la integridad territorial; (c) el dinero; (d) la salud (bien que no por aparecer en esta posición de la lista resulta menos importante).
En forma correspondiente a esta tipología de bienes existen las siguientes competencias funcionales de los Estados: respecto del primer criterio, (i) la capacidad de autoorganización; respecto del segundo criterio, (ii) la capacidad de actuar justa y legalmente y de exigir un comportamiento justo y legal de las otras entidades; respecto del tercer criterio, (iii) la capacidad de actuar relacionándose con la entidad que a bien tenga24.
Por supuesto, esta clasificación que aquí se ofrece es apenas un esfuerzo por caracterizar qué es aquello que los Estados, en un esfuerzo racional (aunque a veces parece más irracional), buscan alcanzar y proteger. En cuanto un Estado no pueda considerarse objetivamente como un Estado de derecho o como una democracia real, este no podrá percibir el bien público internacional que se concreta (Krisch, 2014, pp. 6-7) en lograr ser un Estado de derecho y en ser un verdadero régimen democrático.
En cualquier caso, esta clasificación de bienes públicos internacionales que aquí se extrapola no es exhaustiva, no es exclusiva y no es excluyente, y debe estar enmarcada por el respeto, la promoción y la exigencia de los derechos humanos comprendidos dentro del Bill of Rights25 y por la consideración de que la dignidad humana es fuente y valor del derecho internacional.
Así, en el sistema normativo del derecho internacional, los principios, los valores y las normas mismas que los reflejan y, además, los consagran, suponen la protección efectiva de los bienes públicos internacionales bajo criterios que los hacen objetivos y no dependientes de la visión particular o gobierno de turno.
Esto, en una concepción que no deslinda lo justo de lo bueno (Stalley, 1983, p. 24), permite al intérprete y al creador de la norma jurídica internacional distinguir eventos de antijuridicidad y de ilegalidad y mitiga el problema hermenéutico (Pemmaraju, 2021, p. 198) asociado con la interpretación de los tratados y con la averiguación acerca de las intenciones y motivaciones de los gobernantes.
Vale la pena aclarar que este catálogo de bienes públicos internacionales tiene, por supuesto, un contenido económico, en cuanto los representantes de los Estados, tal y como ocurre con cualquier ser humano de carne y hueso, permanentemente hacen cálculos económicos acerca de cuánto cuesta seguir o no, cumplir o no, una norma de derecho internacional. Si todo es medible en moneda26, el derecho internacional no puede ser la excepción.
He presentado en los anteriores párrafos las notas principales de la teoría de los bienes públicos internacionales de conformidad con las cuales los bienes son objetiva e intrínsecamente buenos en la medida en que haya una intercomunicación con el agente, que en el caso del derecho internacional es el Estado. En cuanto este sea un régimen democrático y la dignidad humana sea valor y fuente del derecho, la búsqueda, obtención y disfrute de los bienes públicos internacionales, así se dé en un contexto minilateral y dando prelación a los intereses nacionales, supondrá también el bienestar de la comunidad global. En la segunda sección presentaré algunas reflexiones sobre la amistad internaciones, que en esta esta investigación se considera equivalente a la existencia de una armonía entre los pueblos.
2.2 La alteridad en un contexto de mutua injerencia
Hay dos formas de interpretar las normas particulares del derecho internacional público que son de especial interés para cumplir los objetivos de esta investigación: una primera forma podría considerarse "autoritaria"; otra forma podría considerarse "altruista".
La primera se acerca más a un entendimiento meramente racional, al paso que la segunda, aunque no subestima el papel de la razón, recurre a la dignidad humana para darle un alcance altruista.
A pesar de que pueda discutirse si, en efecto, las normas jurídicas de derecho internacional son aplicadas racionalmente en un contexto en el que se dé por sentado que son construidas y elaboradas por agentes racionales, el problema reside en determinar si su aplicación se da efectivamente por agentes racionales.
Algunos podrán afirmar que lo que ocurre es que más que racionales, los entes que aplican las reglas jurídicas son irracionales. Podría pensarse que una aproximación altruista al derecho internacional, que no autoritaria, es en sí misma irracional (Lehmann, 2017, p. 414).
Esta afirmación podría encontrar asidero al examinar los hechos y actos de los Estados en los que una norma de derecho internacional que fue extrapolada racionalmente y que aparentemente es racional y, además, razonable, es violada o incumplida por aquellos Estados que participaron en su confección.
Lo que ocurre aquí es que independientemente de que la norma legal sustantiva o adjetiva pueda ser violada o incumplida formalmente, la intención del Estado y de su representante es altruista, en el sentido de causar un bien a sí mismos y a los demás actores.
En este caso, quizás, no se podría hablar de una violación del derecho, sino quizás de una violación legal (Roth, 2021, pp. 72 y 87) que propugna la protección y goce de los bienes públicos internacionales que se mencionaban en la sección anterior.
Una forma de reducir la tensión entre lo que puede considerarse racional y lo que puede considerarse altruista, si es que hubiere un choque entre estas dos posturas, es mediante la deli-neación de un puente entre (i) el sustrato axiológico del derecho compuesto por el conjunto de valores jurídicos y los principios de derecho internacional extrapolados por la Resolución y (ii) los bienes públicos internacionales que son bienes porque objetivamente se reconocen como tales (Bobonich, 2002, pp. 89, 144 y 150), debilitando así una posición que relativice al derecho, el cual equivale a la moral, en cuanto nada justo puede ser malo ni nada injusto puede ser bueno (Stalley, 1983, p. 24).
La amistad internacional supone una suerte de armonía (Jacobson, 1999, p. 771) entre la consideración de los intereses nacionales que llegue a encontrar un punto de encuentro con los intereses internacionales, de tal forma que cuando se busque proteger las prioridades de un Estado en particular y en primer lugar, la consecuencia sea la protección y goce de los bienes públicos internacionales, cuya lista se propuso y presentó en la sección anterior.
He delineado las notas principales de una amistad internacional, la cual se caracteriza por una armonía entre los diversos intereses nacionales sobre la base de posturas racionales respecto de la apreciación y goce de los bienes objetivamente buenos.
CONCLUSIONES
Esta investigación en materia de filosofía del derecho internacional tuvo como objetivo estudiar la hipótesis de trabajo propuesta, según la cual, el multilateralismo clásico se ha erosionado y fragmentado y se ha convertido en un minilateralismo nacionalista, que (solo) puede resultar jurídica y moralmente aceptable en cuanto el derecho internacional se realiza siempre y cuando la búsqueda del bien por los agentes que consideran preferente y principalmente sus intereses nacionales a través de esquemas de participación reducidos en materia de alianzas políticas o comerciales, conlleve que ellos perciban y vivan la dignidad humana en los términos habermasianos referidos en los párrafos anteriores como fuente y valor del derecho.
Para estudiar la hipótesis de trabajo, la investigación cubrió dos temas principales: por una parte, la caracterización de la oposición entre el multilateralismo y el minilateralismo con una aproximación a lo que puede denominarse un nacionalismo bueno; por otra parte, la descripción y análisis de la teoría de los bienes públicos, poniendo énfasis en que estos son objetivamente buenos siempre y cuando sean percibidos por un Estado de derecho en el contexto de una democracia real y no solamente formal.
Afirmar un objetivismo moral del derecho y la equivalencia del derecho y la moral corresponde a los lineamientos filosófico-jurídicos presentados por la teoría platónica de la justicia de los cuales se ha servido esta investigación.
Un tema que será objeto de una futura averiguación que continúe los esfuerzos de la presente es el análisis sobre la racionalidad o irracionalidad de los agentes (Estados), asunto respecto del cual creo que este manuscrito presentó ya algunas puntadas.
